从裁判规则解读异议前置程序

　　《招标投标法》第六十五条规定：“投标人和其他利害关系人认为招标投标活动不符合本法有关规定的，有权向招标人提出异议或者依法向有关行政监督部门投诉。”该条确立了异议和投诉制度。《招标投标法实施条例》(以下简称《条例》)在此基础上进一步作出规定，而且针对资格预审文件、招标文件内容及开标活动和评标结果的投诉，明确了异议前置程序，当事人不得就上述三类事项越过异议程序直接投诉，否则该投诉不予受理。本文通过裁判规则从几个侧面解读异议前置程序。

　　裁判观点1：针对中标结果提出投诉，应将异议作为前置程序，未在投诉前提出异议而直接投诉，行政监督部门若受理该投诉则程序违法

　　【案例】江西省高级人民法院(2015)赣行终字第23号行政判决书：根据《条例》第五十四条、第六十条第二款、投诉处理办法第七条第二款的规定，投标人或者其他利害关系人对依法必须进行招标的项目的评标结果有异议的，应当在中标候选人公示期间提出;就《条例》第五十四条规定事项投诉的，应当先向招标人提出异议;对《条例》规定应先提出异议的事项进行投诉的，应当附提出异议的证明文件。九丰公司投诉早于中标候选人公示，未在投诉前向招标人提出异议，吉安市政府认定吉水县发改委受理该投诉违反法定程序符合上述规定。九丰公司以其投诉后，吉水县发改委组建的联合调查组成员包含了招标人，招标人参加联合调查后未对其投诉行为提出异议，表明招标人同意由联合调查组代表招标人履行职责为理由，否认吉水县发改委受理其投诉违反法定程序缺乏法律上的依据。

　　黑龙江省高级人民法院(2017)黑行终577号行政判决书：本案中，宏电公司在中标候选人公示期间未向招标人提出异议，而是直接向哈尔滨市水务局提出投诉，哈尔滨市水务局未予审查即予受理并作出处理决定书，属程序违法。哈尔滨市政府行政复议决定以此理由撤销哈尔滨市水务局的处理决定书正确，应予维持。因宏电公司对案涉评标结果提出投诉前，未向招标人提出异议是前置程序，故哈尔滨市政府责令哈尔滨市水务局重新作出处理决定没有法律依据，应予撤销。

　　【解析】

　　根据《条例》第六十条规定，投标人或者其他利害关系人认为招标投标活动违法要投诉的，应当自知道或者应当知道之日起10日内提出，但是对于资格预审文件和招标文件内容及开标和评标结果进行投诉的，应当先向招标人提出异议，对异议处理结果不满意或者招标人在规定时间内未答复的，投诉人才可以向招标投标行政监督部门投诉。这就是针对资格预审文件、招标文件内容及开标活动和评标结果的投诉，确立的异议前置程序。投诉人不得就上述三类事项越过异议程序直接投诉，否则该投诉不予受理。如《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》(以下简称《投诉处理办法》)第十二条规定：“有下列情形之一的投诉，不予受理：……(六)投诉事项应先提出异议没有提出异议、已进入行政复议或行政诉讼程序的”。对于中标候选人公示结果即评标结果进行投诉也应遵循异议前置程序。根据《条例》第五十四条规定，中标候选人公示后，投标人或者其他利害关系人根据招标文件规定的评标标准和方法、开标情况等，作出评标结果是否符合法律法规和招标文件规定的判断，如认为评标结果不符合招标文件的规定，可以在中标候选人公示期间向招标人提出异议，如果招标人不受理、在收到异议后3 日内未答复或者对答复的意见不满意，投标人或者其他利害关系人均可根据《条例》第六十条规定向行政监督部门提出投诉，以维护自己的合法权益。但是，如果投诉人并没有依法先行提出异议而径行向招标投标行政监督部门提出投诉，该投诉事项程序违规，按照《投诉处理办法》第十二条规定，招标投标行政监督部门应当不予受理，如果对该类投诉事项依然受理，程序上不合法，据此作出投诉处理决定这一具体行政行为也缺乏合法性。

　　裁判观点2：除法定的三种异议情形外，对其他情形提出投诉，不需要执行异议前置程序的规定

　　【案例】泉州市中级人民法院(2019)闽05行终100号行政判决书：原审第三人水发金水建设工程有限公司的投诉请求虽然是“恳请依法取消福建省禹润建设发展有限公司为第一中标候选人的评标结果”，但其投诉事项主要是上诉人在电子交易平台上传的施工员潘莉、质检员陈崇英、安全员施建梅、材料员张小娟的《在职个人养老缴费历史明细》内容的真实性问题，实质不仅仅是对评标结果提出质疑，还对招标投标活动的真实性，合法性及公正性提出了异议。符合《条例》第六十条关于“投诉”的规定，该投诉也并不以先提出异议为前置程序。上诉人认为应当适用《投诉处理办法》第十二条第六项关于“投诉事项应先提出异议没有提出异议、已进入行政复议或行政诉讼程序的”的投诉，不予受理的规定，缺乏依据，本院不予支持。

　　【解析】

　　异议作为投诉的前置程序，其适用范围是有限制的。根据《条例》第六十条第二款规定，投标人或者其他利害关系人认为招标投标活动违法要投诉的，应当自知道或者应当知道之日起10日内提出，但对《条例》第二十二条、第四十四条、第五十四条规定事项进行投诉的，也就是针对资格预审文件和招标文件内容、开标现场以及评标结果即中标候选人名单不满意或有意见进行投诉的，应当先向招标人提出异议，只有对招标人作出的异议处理结果不满意或者招标人在规定时间内未及时作出答复的，投诉人才可以向招标投标行政监督部门投诉。对于上述三类情形之外的其他招标、投标行为进行投诉，并没有规定必须履行异议前置程序，投标人或者其他利害关系人可直接向招标投标行政监督部门提起投诉。

　　裁判规则3：对投标人存在弄虚作假等违法投标行为的投诉，不能等同于对评标结果的投诉，不属于法定异议前置的范围

　　【案例】成都市中级人民法院(2016)川01行终853号行政判决书：《条例》第六十条第一款规定了投诉的权利及时限要求，第二款规定了异议前置的三种情形。与本案相关的异议前置的情形为《条例》第五十四条第二款规定的“投标人或者其他利害关系人对依法必须进行招标的项目的评标结果有异议的，应当在中标候选人公示期间提出。招标人应当自收到异议之日起3日内作出答复;作出答复前，应当暂停招标投标活动”，即对评标结果有异议的应异议前置。被上诉人七建公司认为上诉人宏大公司投标时弄虚作假提出投诉，是否等同于对评标结果有异议?本院认为，首先，从《条例》第六十条第一款的表述来看，投诉对象包括招标行为和投标行为，即招标人与投标人的行为均置于主管部门监督之下。而第六十条第二款规定的三种异议前置，都属于投诉人对招标人或评标人的行为不服进而投诉的情况，不涉及其他投标人的行为。其次，“对评标结果有异议”的外延要广于“弄虚作假”，弄虚作假在某些情况下会影响到评标结果，但某些情况下却不会。虽然弄虚作假与评标结果之间可能存在一定联系，但分别作为因素和结论，二者有所区别。如果把弄虚作假的情形一概等同于“对评标结果有异议”，将会引发监管部门实际操作上的混乱，也有悖立法之精神。故七建公司以宏大公司投标活动中存在弄虚作假为由提出投诉，不属于法定异议前置的范围，被上诉人高新规建局受理其投诉符合法律规定。

　　重庆市第三中级人民法院(2017)渝03行初25号行政判决书：本案在“丰都福利院消防整改工程”中标候选人公示之后，四川朝元建筑公司以中冶建工集团在投标时有违法行为而提出的投诉，是否属于对评标结果的投诉?从《条例》第六十条第一款的内容表述来看，投诉对象包括招标行为和投标行为，即招标人与投标人的行为均受主管部门监督。第六十条第二款规定的三种异议前置，即该条例第二十二条、第四十四条第三款、第五十四条的规定，都属于投诉人对招标人或评标人的行为不服进而投诉的情形，不涉及其他投标人的行为。针对投标人在投标过程中违法行为的投诉涉及的是投标人的行为，对投标人在投标过程中违法行为的投诉与对评标结果的投诉之间可能存在一定联系，但也只是因素和结论的关系，二者有所区别。如果把对投标人在投标过程中违法行为的投诉等同于对评标结果的投诉，将会使监管部门实际操作上的混乱，也有悖立法之精神。故四川朝元建筑公司对中冶建工集团的投诉，是对投标人投标行为的投诉，不在法定异议前置范围，不属于对评标结果的投诉。

　　【解析】

　　根据《条例》第六十条规定，投标人或者其他利害关系人认为招标投标活动违法的，应当自知道或者应当知道之日起10日内提出投诉。从投诉的对象来看，既包括招标行为也包括投标行为，即招标人(包括其委托的评标委员会)以及投标人的行为均受行政监督部门的监督。《条例》第六十条第二款规定的针对资格预审文件和招标文件、开标以及评标结果的三种异议必须前置，都属于投诉人对招标人或评标委员会的行为不服而提起投诉的情形，并不涉及其他投标人的行为。而投诉人针对投标人在投标过程中串通投标、弄虚作假、行贿等违法行为的投诉却涉及投标人的行为，该类投诉与对评标结果的投诉之间可能存在一定关联性(如投标人弄虚作假骗取中标)，也可能不存在关联性(如认为评标委员会错误评标、应否但未否决)，二者有所区别。投标人违法投标可能导致评标结果不公正，但不必然导致评标结果不公正，而且违法的投标人在未被推荐为中标候选人的情况下也不一定就会影响评标结果，故对投标人在投标过程中违法行为的投诉并不完全等同于对评标结果的投诉，如果将二者混为一谈，也会使行政监督部门实际操作上出现混乱。故此，如果只是对投标人投标行为的投诉，不能按照对评标结果的投诉来处理，其不在法定异议前置范围之内。