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案情介绍
2019年9月30日，Z省长湖监狱安防设施数字化升级改造项目(编号:SCH-A201909021，以下简称“本项目”)发布招标公告，采购人为Z省长湖监狱(以下简称“采购人”)。2019年10月22日开标，5家供应商参加投标。2019年10月23日，发布采购结果公告，中标人为A公司。之后，A公司领取了中标通知书。本项目《招标文件》规定“中标后15天内中标人需进行接入测试(安防平台、三维地图功能演示、对讲系统对接演示等)，若无法展示招标需求及相应需求的，则取消中标人资格，中标第二名顺延。”10月24日，采购人联系A公司，要求其前往采购人处进行对接测试。10月28日至11月11日期间，A公司在采购人处进行第一次对接测试。2020年1月10日至2月3日，采购人组织第二次对接测试。第二次对接测试的内容由第一次对接测试的3项变更为33项。后由于疫情原因中止。2020年7月7日，采购人与A公司继续开展第二次对接测试，双方产生争议。
2020年10月13日，采购人发布废标公告，公告中变更理由为“取消中标单位中标资格”，具体理由为公告附件公布的采购人发给采购代理机构的《关于Z省长湖监狱监狱安防设施数字化升级改造项目函》中所述“Z省长湖监狱根据采购文件第二章第五条第二款，联系拟中标单位于2019年10月28日至2019年11月11日进行对接测试，根据对接测试结果，Z省长湖监狱认为拟中标单位未达到招标相应需求，后A公司一直以各种理由不承认第一次对接测试结果，也不积极进行第二次对接测试，直至今日也未能完成招标文件约定的对接测试之现状，为确保项目能正常进行，实现采购目标，依据《政府采购法》《招标文件》等相关规定，现请你司按照流程发布取消中标候选人中标资格”。
2020年10月21日，A公司对废标公告提出质疑，10月27日采购人作出质疑答复，坚持废标的结果。2020年11月10日，A公司向Z省财政厅(以下简称“财政厅”)提起投诉。财政厅于当日受理，并于12月22日作出投诉处理决定，根据《政府采购法》第五十六条、《政府采购质疑和投诉办法》(财政部令第94号，以下简称“94号令”)第三十二条第二款规定，决定废标行为无效。
案例评析
(一)对本项目采购人废标行为的分析
根据采购人的《关于Z省长湖监狱监狱安防设施数字化升级改造项目函》，采购人发布废标公告、取消A公司的中标资格的依据是《政府采购法》、招标文件等相关规定，而本项目并不属于这些规定的情形。
1.本项目不存在《政府采购法》第三十六条规定的应予废标的情形
根据《政府采购法》第三十六条第一款的规定，应予废标的法定情形有：(一)符合专业条件的供应商或者对招标文件作实质响应的供应商不足三家的;(二)出现影响采购公正的违法、违规行为的;(三)投标人的报价均超过了采购预算，采购人不能支付的;(四)因重大变故，采购任务取消的。
本项目是以采购人认为中标人A公司不能通过招标文件规定的对接测试作出废标处理，而该理由不属于上述法律规定的任何一种情形。故虽然采购人引用《政府采购法》的规定发布废标公告，但废标理由不符合《政府采购法》第三十六条第一款规定的情形。
2.招标文件有关“采购人取消中标人中标资格”违反《政府采购法实施条例》(以下简称《条例》)第四十四条第二款规定
(1)《政府采购法》未规定采购人有权取消中标人中标资格，招标文件的相关规定没有法律依据
根据《政府采购法》第七十七条第二款规定，供应商有第七十七条第一款第(一)至(五)项规定的违法行为的，中标无效。
根据《条例》第七十一条规定，有《政府采购法》第七十一条、第七十二条规定的违法行为之一，影响或者可能影响中标、成交结果的，已确定中标或者成交供应商但尚未签订政府采购合同的，中标或者成交结果无效，从合格的中标或者成交候选人中另行确定中标或者成交供应商;没有合格的中标或者成交候选人的，重新开展政府采购活动。第七十二条规定，供应商向评标委员会、竞争性谈判小组或者询价小组成员行贿或者提供其他不正当利益，中标无效;评审阶段资格发生变化，供应商未依照本条例第二十一条的规定通知采购人和采购代理机构的，中标无效。
上述法条仅规定了“中标无效”，并未规定采购人有权“取消中标人的中标资格”。而“中标无效”是在违法行为影响或者可能影响中标结果时，已确定中标但尚未签订政府采购合同时认定;或者供应商有违法行为，认定中标无效。由于对违法行为查处的行政机关是财政部门，故财政部门有权认定中标无效。
《政府采购货物和服务招标投标管理办法》(财政部第87号令，以下简称“87号令”)亦未规定采购人有权“取消中标人的中标资格”。
因此，《政府采购法》并未规定“采购人取消中标人的中标资格”，未赋予采购人在中标后取消中标人中标资格的权力/权利。只有财政部门有权认定中标无效。本项目招标文件规定采购人取消中标单位的中标资格没有法律依据。
(2)招标文件规定“采购人取消中标人中标资格”违反《条例》第四十四条第二款规定
《条例》第四十四条第二款规定“采购人或者采购代理机构不得通过对样品进行检测、对供应商进行考察等方式改变评审结果”;第六十八条规定“采购人、采购代理机构有下列情形之一的，依照政府采购法第七十一条、第七十八条的规定追究法律责任：……(九)通过对样品进行检测、对供应商进行考察等方式改变评审结果……”
上述规定明确禁止采购人或者代理机构通过对样品进行检测、对供应商进行考察等方式改变评审结果(以下简称“采购人擅自改变评审结果”)。否则，财政部门应当进行行政处罚。
《条例》之所以作出上述规定，原因在于，采购人是与供应商居于平等地位的民事主体。采购人是货物、服务、工程的需求方，供应商是供给方。以公开招标等政府采购方式进行采购的，由评标委员会或者评审小组根据采购文件规定的评审方法和标准对投标文件或者响应文件进行审查和评判。对于评标委员会或者评审小组的评审结果，采购人应当依法确定中标或者成交供应商。采购人没有凌驾于供应商之上的特权，非经法定程序，采购人不得在采购文件中自行赋权随意改变评审结果(包括取消中标资格)。《条例》制定前，实践中采购人通过对样品进行检测、对供应商进行考察从而改变评审结果的情况比较普遍和突出，故《条例》制定时直接在法条中明示了这种违法行为及相应的法律责任。但因法律规定的局限性，不可能穷尽实践中出现的所有情况，故采取在“对样品进行检测、对供应商进行考察”之后增加“等”字的表述。此处的“等”应理解为“等外等”，即除了对样品进行检测、对供应商进行考察以外的其他与此相类似的情形。
本项目招标文件中规定“中标后15天内中标人需进行接入测试(安防平台、三维地图功能演示、对讲系统对接演示等)，若无法展示招标需求及相应需求的，则取消中标人资格，中标第二名顺延”。该条规定实际上是采购人赋予自己改变中标结果的权利。并且，采购人编制招标文件时将该条内容笼统表述，未明确接入测试的目的、具体设备大类、型号、测试程序、测试标准、双方在测试过程中的权利义务等内容，在测试过程中，采购人可以自行确定测试范围，而中标人迫于采购人取消其中标人资格的压力，只能被迫同意测试范围。采购人还有权单方判断中标人的测试能否展示招标需求及相应需求，并决定是否取消中标人资格。该条规定与上述法律规定的采购人通过样品检测、对供应商考察而改变评审结果是相类似的违法情形。
因此，对于采购人以招标文件的上述规定为由取消A公司中标资格的违法行为，财政部门不但在投诉处理决定中应予以纠正，而且应当依据《政府采购法》第七十一条的规定，对采购人作出行政处罚和处理。
需要说明的是，本项目中，在认定采购人擅自改变评审结果的违法行为时，应注意与招标文件是否违法的问题相区别。《条例》第二十条规定了采购文件存在不合理条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇的具体情形。采购人擅自改变评审结果，往往需要先在采购文件中作出规定。采购文件需要赋予采购人在中标、成交通知书发出后有对样品进行检测、对供应商进行考察等权利，同时规定当中标人、成交人未通过样品检测、考察等时采购人有确定排名第二的供应商中标、成交的权利。之后，采购人再根据采购文件的规定改变评审结果。由于采购文件明确规定采购人有权对样品检测、考察等，且规定了采购人有权取消中标人、成交人资格，确定排名第二的供应商中标、成交，使得采购人的违法行为因具有采购文件的依据而合法化，具有一定的迷惑性。本项目就属这种情形。
(二)对财政厅投诉处理决定理由的分析
本案的争议焦点是采购人以A公司未达到测试要求进行废标的理由是否成立。根据投诉处理决定，财政厅认为：
“一、采购文件内容‘中标后15天内中标人需进行接入测试(安防平台、三维地图功能演示、对讲系统对接演示等)，若无法展示招标需求及相应需求的，则取消中标人资格，中标第二名顺延’，该条款约定了取消中标人资格的条件，投诉人关于采购人是否有权利取消中标人资格的投诉事项，实质系主张招标文件存在不当使其权益受到损害，但投诉人A公司于2020年10月21日提出质疑，已超出法定质疑期间，不符合《政府采购质疑和投诉办法》第十九条第二款第(一)项规定的条件‘提起投诉前已依法进行质疑’，不属于本次投诉处理范围。本次投诉处理内容是投诉人接入测试行为和结果是否已达到‘取消中标人资格’‘废标’的条件。”
“三、本项目采购方式为公开招标，采购需求应当完整、明确，采购文件内容‘中标人需进行接入测试(安防平台、三维地图功能演示、对讲系统对接演示等)，若无法展示招标需求及相应需求的，取消中标人资格，中标第二名顺延’，根据此约定，需进行接入测试的范围为安防平台、三维地图功能演示和对讲系统对接演示等，未明确接入测试的目的、具体设备大类、型号、测试程序、测试标准、双方在测试过程中的权利义务等事项，从而造成采购结果公告后协商测试范围，且二次测试范围不一致，双方指责对方未履行相关要求和责任，以及接入测试过程中其他一系列争议。投诉人A公司第一次接入测试时已通过监仓可视对讲系统、三维地图系统的接入测试，但未通过安防平台(报警主机、解码平台)的接入测试，主要原因是未取得被投诉人Z省长湖监狱安防平台(报警主机、解码平台)相关设备SDK。2020年1月10日至2月3日进行了第二次接入测试，由于疫情原因中止，此后双方虽多次沟通、协商但一直未能完成接入测试。被投诉人Z省长湖监狱未能提供相关证据证明接入测试时其提供了必要的测试环境，以及已实际向投诉人及时提供了相关设备SDK等材料或前述材料应由投诉人在接入测试前自行获取。根据《政府采购质疑和投诉办法》第二十五条规定，被投诉人Z省长湖监狱依法承担不利后果，即被投诉人Z省长湖监狱认为接入测试结果‘不符合招标文件第二章第五条第一款规定，……无法展示招标需求及相应需求’的责任由投诉人A公司承担，本机关不予认可。废标公告中的废标理由‘取消中标单位中标资格’不成立，废标没有法律依据。据此，本机关认为，投诉人关于‘采购人违法废标、取消我公司的中标资格’的投诉事项成立。”
针对上述认定，分析如下：
1.投诉处理决定认为A公司是对招标文件的不合理条件提出投诉，而未关注采购人擅自改变评审结果的问题
投诉处理决定认为A公司关于采购人是否有权利取消中标人资格的投诉事项，实质系主张招标文件存在不当使其权益受到损害，即投诉人是对“招标文件有不合理条件”进行投诉，但因对招标文件的投诉已经超出法定质疑期限，不符合94号令第十九条第二款第(一)项规定的“提起投诉前已依法进行质疑”，故不属于本次处理范围。如前分析，投诉人实际上是反映采购人擅自改变评审结果的违法行为，而非特意对招标文件存在不合理条件进行投诉，财政厅重点应审查采购人是否存在擅自改变评审结果的违法行为，并应对该违法行为进行处罚或者处理。
2.投诉处理决定是基于招标文件规定的测试内容，以采购人未能完成举证责任为由不认可采购人的主张
首先，投诉处理决定在分析投诉人关于“采购人违法废标、取消A公司的中标资格”的投诉事项成立时，是基于招标文件“中标人需进行接入测试(安防平台、三维地图功能演示、对讲系统对接演示等)，若无法展示招标需求及相应需求的，取消中标人资格，中标第二名顺延”的规定进行分析的。其前提是该条规定合法。但财政厅认为该条规定的采购需求不完整、明确，导致采购人与A公司在测试过程中产生一系列争议。根据招标文件的约定，需进行接入测试的范围为安防平台、三维地图功能演示和对讲系统对接演示等，未明确接入测试的目的、具体设备大类、型号、测试程序、测试标准、双方在测试过程中的权利义务等事项，从而造成采购结果公告后协商测试范围，且二次测试范围不一致，双方指责对方未履行相关要求和责任，以及接入测试过程中其他一系列争议。
其次，投诉处理决定认为，采购人主张接入测试结果“不符合招标文件第二章第五条第一款规定，……无法展示招标需求及相应需求”，但其未完成94号令第二十五条规定的举证责任。采购人未能提供相关证据证明，A公司进行接入测试时采购人提供了必要的测试环境以及相关设备SDK等材料，或前述材料应由A公司在接入测试前自行获取而非采购人提供。因此，A公司一直未能完成测试的原因在于采购人未能提供测试环境及相关设备的材料，而非A公司在完成测试的情况下“无法展示招标需求及相应需求”，故采购人主张的责任由A公司承担，财政厅不予认可。
虽然从投诉处理决定的结论看，最终认定废标无效，但投诉处理决定是从投诉人未完成举证责任的角度进行认定的，其实质是认可招标文件有关对接测试的规定以及采购人有根据测试结果取消中标资格的权利。这种处理结果，虽然在个案中满足了投诉人的诉求，但因财政部门公开的投诉处理决定具有一定的示范效应，财政部门未对采购人擅自改变评审结果的做法不予认定和处罚，实际上会起到纵容采购人的效果，不得不说是投诉处理决定的一大遗憾。这种现象在政府采购领域日趋普遍。投诉处理是依申请的行为，在供应商提起投诉后，财政部门不得不作出投诉处理决定，否则将出现不作为;但对投诉中发现的违法行为进行行政处罚，是依职权的行为，是否处罚往往缺乏监督机制，在投诉供应商不特意提出书面申请的情况下，财政部门往往不予理睬。虽然投诉处理决定对投诉供应商的权利进行了救济，但因未对违法行为予以处罚，却是对违法行为的放纵，财政部门的履职仍然不到位，今后有可能受到监察部门的监察。
