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工程建设施工招标中的“黑白合同”问题，根源于《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》(2001年6月1日建设部令第89号)规定的中标合同备案制度。发包人与承包人就同一建设工程签订两份或者两份以上的实质性内容不一致的合同，由此产生了中标的备案合同作为“白合同”以及与中标合同实质性内容不一致的合同即“黑合同”现象。
2004年公布的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释〔2004〕14号)第二十一条规定了“黑白合同”规则，确定以“白合同”即备案的中标合同作为结算工程价款的根据。2018年9月28日，住建部发布《关于修改〈房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法〉的决定》，取消了施工合同备案制度。“黑合同”不再仅包含未经备案的合同，只要另行签订背离中标合同实质性内容的其他协议即为“黑合同”，其仍然违背《招标投标法》第四十六条的强制性规定。这些精神体现在2018年公布的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》(法释〔2018〕20号)第一条、第九条、第十条之中，其坚持以中标合同或招标文件、投标文件、中标通知书作为确定当事人权利义务、结算建设工程价款的依据。2020年12月29日，上述两部司法解释均被废止，同日颁布的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》(法释〔2020〕25号)全文保留了原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》(法释〔2018〕20号)的3个条文，未作修改。
下面结合几个司法案例来分析当前如何理解适用“黑白合同”规则。
裁判观点一：当事人就同一建设工程另行订立的施工合同与中标合同实质性内容不一致的，应以中标合同为依据确定权利义务
【案例】(2019)最高法民申3061号民事裁定书：案涉《备案合同》系经过吉水县住房和城乡建设局备案的中标合同，其关于工程价款的计价方式、取费标准等实质性内容与《补充协议》的约定不一致，应当根据上述司法解释之规定优先适用《备案合同》作为工程价款的结算依据。因建设工程通常涉及公共利益，国家对建筑行业的管理十分严格，涉及工程价款结算等实质性问题，当事人不得以另外约定排除上述司法解释规定的经过相关行政部门备案的合同的约束。因此，对鸿昌公司关于《备案合同》未实际履行且在《补充协议》中约定如《备案合同》与该协议存在冲突，以该协议为准，应当以《补充协议》作为工程价款的结算依据的主张不予支持，原审法院以《备案合同》作为案涉27#28#号楼工程价款的结算依据于法有据。
【解析】如果中标合同和当事人签订的其他合同、补充协议在工程范围、工程价款、质量和期限等方面内容不一致，存在实质性变更，就可能构成“黑白合同”。尽管“黑合同”是当事人的真实意思表示，但因其违背《招标投标法》第四十六条的强制性规定，应无效。按照原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释〔2004〕14号)第二十一条的规定，应以备案的中标合同作为结算的依据，其重点在于特指中标合同，而不是备案行为本身。当前，施工合同备案制度已取消，区分“黑白合同”的文本基础就是“中标合同”而非“备案合同”，只要合同内容与中标合同不一致的，即构成“黑白合同”。就此，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》(法释〔2020〕25号)第二条规定：“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。”也就是说，招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的合同实质性内容与中标合同不一致的，应按照中标合同确定双方当事人的权利义务、结算工程价款。
裁判观点二：发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的施工合同背离中标合同的实质性内容的，应以中标合同作为结算建设工程价款的依据
【案例】(2020)鲁10民终573号民事判决书：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第九条规定，“发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外”。该解释第十条规定，“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持”。根据上述规定，涉案工程虽不属于必须招投标工程，但双方当事人自愿履行招投标手续，并签订中标备案合同，应受有关招投标法律、法规约束。关于施工价款，直接发包通知书中明确载明案涉工程造价为188万元;备案合同亦明确约定为188万元，但合同专用条款在施工价款部分又约定：本合同采用(1)(2)(3)【本条按实际确定】方式确定。从合同内容看，前部明确约定造价为188万元，与招投标价格一致，后部在专用条款中虽约定按实际确定，但该处的实际并未具体指向就是按照定额规则计算。即便合同该条款应理解为按照定额进行测算，而根据上述司法解释规定，在案涉工程招投标后双方未对施工范围等进行重大变更情况下，仍应当以招投标时确定的中标价款作为结算依据。因此，涉案工程造价应当确定为188万元。
【解析】“黑白合同”规则是否同样适用于非必须招标的工程项目，在实践中争议很大。以前有观点认为，“黑白合同”规则只适用于依法必须招标项目，而不适用于非依法必须招标项目;对于非依法必须招标的工程项目，发包人和承包人如果变更中标合同实质性内容另行签订其他协议的，可以依据该协议而不是原中标合同计算工程价款。实际上，不论是《招标投标法》第四十六条、《招标投标法实施条例》第五十七条还是原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释〔2004〕14号)第二十一条，都并没有将其适用范围限定于“依法必须进行招标的项目”，故非依法必须招标的工程项目也应适用上述规则。为了消除争议和分歧，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》(法释〔2020〕25号)第二十三条明确规定：“发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。”该规定统一了“黑白合同”规则的裁判尺度，其适用对象既包括依法必须招标项目，也包括非依法必须招标项目。而且，在国家取消施工合同备案制度以后，适用该规则也不再以“备案”作为必要条件，有效的“中标合同”即为“白合同”，应作为结算依据。
裁判观点三：以中标合同作为确定权利义务依据的前提是中标合同有效;当合同无效时，应以双方当事人的真实意思及实际履行的合同作为结算工程价款的参照依据
【案例】(2019)陕民终517号民事判决书：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第一条规定：招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。上述司法解释的规定是为了维护建筑市场公平竞争秩序，防止当事人通过签订“黑白合同”作为不正当竞争的手段，损害国家、社会公共利益和个人利益。但在理解适用上述司法解释时，应特别注意中标合同有效是认定“黑合同”无效的前提，如果中标合同无效，就不能简单的以中标合同作为计算工程价款的依据，而必须根据当事人的真实意思及实际履行情况等因素判断适用哪一份合同。本案中，经一审法院查明，中十冶公司于2012年8月10日经金山厂厂内开标程序中标涉案1#住宅楼工程，金山厂于同日向中十冶公司发出中标通知书。2012年9月底中十冶公司进入工地开始施工。2012年10月20日，中十冶公司与金山厂签订《宝鸡金山电子设备厂1#住宅楼建设工程施工承包协议书》。2012年12月，金山厂对涉案工程又对外进行招投标，中十冶公司再次于2013年1月16日中标金山厂1#住宅楼工程，双方签订《建设工程施工合同》。该中标合同因原、被告的行为违反了《中华人民共和国招标投标法》的强制性规定，中标合同应为无效。故，在中标合同无效前提下，综合考虑双方真实意思表示及实际履行情况，一审法院以双方2012年10月20日签订的施工合同作为本案结算的参考依据符合法律规定。
【解析】《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》(法释〔2020〕25号)第二条确定的“黑白合同”规则，适用前提是中标合同应当为有效合同。如果中标合同无效，则不存在可以优先适用的“中标合同”，故当中标合同无效时，不能机械适用上述条款，即不能以中标合同作为工程价款的结算依据。但是工程项目有其特殊性，建设工程施工合同无效后，不能依据《民法典》第一百五十七条规定由合同双方各自返还取得的财产，必须选定一份合同作为发包人向承包人折价补偿作为结算工程价款的依据，此时应参照最符合当事人真实意思的合同结算为宜，即参照双方当事人实际履行的合同结算工程价款就成为比较适当的选择，既尊重了当事人的意思自治，较为符合缔约时建筑市场行情，也有利于当事人接受，符合诉讼经济原则。上述案例中，“白合同”无效，背离合同实质性内容的“黑合同”因违反《招标投标法》的禁止性规定亦为无效合同，但为了定纷止争、补偿损失，法院判决参照双方当事人实际履行的合同作为工程价款结算依据。
