专业知识服务提供商
中标人的投标文件和中标通知书是招标人与投标人就要约和承诺经过严格的招投标程序达成的合意，其合意内容最终应当签订书面合同加以固定，《招标投标法》第四十六条确立了此原则，并明令禁止订立背离合同实质性内容的其他协议。由此，招投标文件虽然不是正式合同，却是签订书面合同的直接依据，对招标人和投标人都有约束力，上述规定也是“黑白合同”规则的基石。当中标合同实质性内容与招投标文件不一致，或者中标合同无效时，应以招标文件和中标人的投标文件确定合同当事人权利义务。基于此，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》(法释〔2020〕25号，以下简称《解释》)第二十二条明文规定：“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。”
下面通过几个典型案例对如何理解该条文进行阐释。
案例1 〔2019〕最高法民终1996号民事判决书：招标人发布招标公告是要约邀请，投标人投标是要约，招标人向中标人发出中标通知书是承诺。中标通知书到达中标人时承诺生效，合同成立。招标文件、中标人的投标文件和中标通知书构成建设工程施工合同的文本。《招标投标法》第四十六条第一款规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”从实践情况看，招标人和中标人依据本条规定自中标通知书发出之日起三十日内按照招标文件和中标人的投标文件订立的书面合同，实际是根据招标文件和中标人的投标文件订立的合同书。因此，在当事人通过招标投标方式订立建设工程施工合同的情况下，招标文件、中标人的投标文件以及中标通知书，本身就是合同文本的组成部分。根据《招标投标法》第四十六条第一款以及《解释》第二十二条规定，在建设工程施工合同有效的情况下，对于建设工程施工合同的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，应当以招标文件、投标文件、中标通知书为准。对于工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等非实质性内容，以当事人的真实意思表示为准。招标人和中标人按照招标文件和中标人的投标文件订立的建设工程施工合同书未约定支付工程价款时间，而招标文件约定了建设工程价款时间的，应当以招标文件的约定为依据。案涉招标文件已经约定工程价款付款时间。中南建筑公司在投标文件中承诺，如其中标，完全接受并响应招标文件主要合同条款规定的全部内容。因此，中南建筑公司关于兴城公司、领导小组办公室发布的招标公告中关于付款方式等内容不能构成合同约定，其与兴城公司或兴城公司及领导小组办公室签订的建设工程施工合同大部分对付款时间未作出约定或约定不明的上诉理由不能成立，本院不予支持。
案例2 〔2013〕民申字第876号民事裁定书：关于工程款结算依据的认定问题：1.《招标投标法》第四十六条第一款规定属于法律的强制性规定。所谓“背离合同实质性内容”，是指在工程价款、工程期限以及工程质量等内容方面有所违背，而不是一般的合同内容变更或者其他条款的修改。本案新星公司与二建公司在工程招投标后签订的施工合同，有关工程价款、工程质量的约定与经过备案的招投标文件的内容不一致，属于招标人和中标人再行订立的背离合同实质性内容的其他协议。该合同违反了《招标投标法》第四十六条的强制性规定，应认定为无效合同。施工合同未经备案，只是二审判决认定本案不存在备案的中标合同的理由，并非否定合同效力的理由。因施工合同违反法律的强制性规定而无效，二审判决依据备案的招投标文件结算工程价款，并无不当。2.合同采取要约与承诺的方式订立，招标的法律性质为要约邀请，而投标的法律性质为要约，中标属于承诺。《施工招标文件》第3.1条关于以优惠率形式报价的规定，已由新星公司和二建公司通过投标与中标达成合意，共同确认合同价格中工程总造价的优惠率为8.5%，该约定对双方当事人具有合同约束力，故投标和中标文件设定的优惠率是双方工程价款的结算依据。新星公司关于优惠率只是报价方式、缺乏合同依据的申请再审主张，不应支持。
案例3 〔2020〕浙民终375号民事判决书：本案新地公司就涉案工程向中国石油管道公司发出了招标邀请函，中国石油管道公司进行了投标并收到了新地公司的中标通知书。《合同法》第十五条规定，招标邀请函在性质上为要约邀请。《招标投标法》第四十五条第二款规定，中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。第四十六条规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。因此，涉案工程经过招投标，按照相关法律规定，双方的权利义务关系已经明确，合同的主要条款已经确定。因正式工程施工合同尚未签订，故本案应当按照双方的招投标文件、中标通知书等证据来确定双方的权利义务。
案例4 〔2015〕浙甬民二初字第6号民事判决书：在本案中，涉案工程主要为商品房项目，属必须招投标的建设工程项目。虽然双方当事人就涉案工程进行了招投标，但双方并未按照招投标文件签订建设工程施工合同。建设工程施工合同与招投标文件二者存在实质性差异：第一，下浮率不同，招投标文件下浮10.8%，建设工程施工合同下浮7%。第二，工期不同，招投标文件720天，建设工程施工合同是600天。第三，确定工程价款的依据不同，招投标文件主要依据《浙江省建筑工程预算定额(2010版)》、《浙江省安装工程预算定额(2010版)》、《浙江省建设工程施工取费定额(2010版)》、《宁波建设工程造价信息》(综合刊)，《浙江造价信息》2012年第10期、2012年第12期—2015年第1期等等。建设工程施工合同主要依据《浙江省建筑工程预算定额(2003版)》、《浙江省安装工程预算定额(2003版)》、《浙江省建设工程施工取费定额(2003版)》、《宁波建设工程造价信息》(综合刊)2013年第4期—2014年第10期等等。根据《招标投标法》第四十六条规定，虽然备案的建设工程施工合同与实际履行的建设工程施工合同一致，但备案合同与实际履行的合同都背离了招投标文件的实质性内容。建设工程施工合同因违反《招标投标法》的强制性规定无效。建设工程施工合同无效，基于该合同的补充合同也应无效，故涉案工程价款的结算应依据招投标文件。
上述4个案例从不同的侧面，对中标合同未约定内容、中标合同实质性内容与招投标文件不一致、尚未签订书面合同等情形下如何确定当事人合同权利义务等问题，给出了答案。
《招标投标法》第四十六条要求当事人按照招投标文件签订中标合同，并且在签订中标合同后不得再行签订其他背离中标合同实质性内容的协议，其目的在于维护招投标市场秩序，保障建设工程质量安全，维护投标人公平竞争的权利。无效的中标合同与背离该中标合同签订的其他协议，都不能作为结算工程价款的依据。根据《民法典》相关规定，合同采取要约与承诺的方式订立，招标的法律性质为要约邀请，而投标的法律性质为要约，中标属于承诺。招投标文件和中标通知书都是书面形式，也是合同的组成部分。因此，如果双方签订的中标合同的实质性内容缺失或与招投标文件不一致，或者中标合同及之后当事人另外订立的合同都背离招投标结果的，应当以招标文件、中标人的投标文件和中标通知书作为结算依据。由此，《解释》第二十二条强调招投标文件和中标通知书的特殊法律地位，确立了其在工程结算时优先于中标合同的原则，且该规定不区分是否属于依法必须招标的项目。上述案例1中，因招标人和中标人订立的施工合同未约定支付工程价款时间这一实质性内容，故以招标文件的约定为依据。案例2中，由于双方签订的施工合同与招投标文件的内容不一致，属于招标人和中标人再行订立背离合同实质性内容的其他协议，该合同无效，故判决依据招投标文件结算工程价款。案例3中，涉案工程已经发出中标通知书但尚未签订施工合同，故判决按照招投标文件、中标通知书确定双方权利义务。案例4中，备案合同与实际履行合同都背离了招投标文件的实质性内容，故法院判决应依据招投标文件结算工程价款。
综上，《招标投标法》第四十六条、《解释》第二十二条确定以招投标文件为基础订立中标合同、确定当事人权利义务的基本原则必须坚守，这是维护招投标秩序、体现招投标价值的核心所在。实践中，经过招投标程序，合同当事人订立合同时可以就非实质性内容进行协商、变更，但不能在工程范围、建设工期、工程质量、工程造价、结算和计价方式等实质性内容方面背离招投标文件，否则应当正本清源，以招标文件、中标人的投标文件及中标通知书为依据确定当事人的权利义务、支付工程价款。
