投标保证金退还义务主体的裁判规则

　　投标保证金是投标人按照招标文件规定的形式和金额向招标人递交的、约束投标人在投标有效期内履行其投标义务的担保，所担保的主要是合同缔结过程中招标人的权利。设定投标担保的目的在于保证投标人确有投标之诚意，保障招标活动的顺利进行。实践中，投标保证金的受益人、收取人是招标人，但也有一些招标文件载明的受益人或实际收取人是招标代理机构，由此就产生疑问：谁是退还投标保证金的义务主体?司法实务中发生的涉及投标保证金的案件中，关于退还投保证金主体的争议就为数不少。对此，法院依据法律规定做出的裁判观点给了我们明确的答案。

　　司法观点一：代理机构收取投标保证金的法律后果均由招标人承担

　　【案例】郑州市中级人民法院〔2016〕豫01民终159号民事判决书：关于工程学院称收取仁和公司10万元投标保证金的单位是河南招标采购服务有限公司，工程学院没有收到该笔保证金，招标公司也没有将其收到的投标保证金转交给工程学院，应由招标公司承担退还投标保证金义务的上诉理由。因为，本案中，工程学院是招标人，其委托河南招标采购服务有限公司代理招标，工程学院与招标公司之间是委托代理关系。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为，被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。仁和公司向工程学院主张返还投标保证金，于法有据，故工程学院该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。

　　福州市中级人民法院〔2014〕榕民终字第1580号民事判决书：闽乾坤招〔2011〕071号《招标公告》第1条、第9条及《中标结果公示》第1条、第6条载明，招标项目业主及招标人为上诉人上渡卫生服务中心，招标代理机构为被上诉人乾坤公司，投标保证金账户为乾坤公司开立于华夏银行福州分行营业部的账户。结合上渡卫生服务中心与乾坤公司签订的《建设工程招标代理合同》的内容，可以认定讼争招投标项目中存在双重合同关系，即上渡卫生服务中心与丹青公司间的招投标合同关系，以及上渡卫生服务中心与乾坤公司间的招标代理合同关系。而本案系因招投标行为而产生之纠纷，投标人丹青公司的相对方应为招标人上渡卫生服务中心，乾坤公司仅是受上渡卫生服务中心的委托代理招投标相关事宜。该招标代理关系在招标文件中已有明示披露，丹青公司对此也是知悉的，因此乾坤公司在代理活动中所实施的相关行为的法律后果应由被代理人上渡卫生服务中心承担，且无证据证明乾坤公司在案涉招标活动中存在须承担连带责任之法定情形，依照《招标投标法实施条例》第五十七条第二款关于“招标人最迟应当在书面合同签订后5日内向中标人和未中标的投标人退还投标保证金及银行同期存款利息”的规定，招标人上渡卫生服务中心应向未中标的丹青公司退还投标保证金及利息。上诉人上渡卫生服务中心关于应由乾坤公司返还投标保证金的上诉意见缺乏事实和法律依据，本院不予支持，其在对外承担法律责任后，可另行依法向代理人乾坤公司主张权利。

　　福州市中级人民法院〔2018〕闽01民终3741号民事判决书：案涉《招标公告》第1条载明“招标人为聚春园公司，委托的招标代理单位为鸿翔监理中心”，故根据《合同法》第四百零二条关于“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外”的规定，本案代理人鸿翔监理中心因代理行为产生的法律后果，应由其委托人聚春园公司承担。本案中，被上诉人依据《招标公告》第6.2条、第9条的规定，向聚春园饭店指定的投标保证金银行账户即鸿翔监理中心福建分公司账户汇入了保证金18万元。在被上诉人未中标后，无论上诉人是否实际收取该保证金，其作为招标委托人均应依照《招标投标法实施条例》第三十一条关于“招标人终止招标的，应当及时发布公告……已经收取投标保证金的，招标人应当及时退还所收取的投标保证金及银行同期存款利息”的规定退还投标保证金。上诉人未按时退回保证金，构成违约，一审判决上诉人返还保证金并支付利息是正确的。聚春园饭店作为招标委托人在承担相应责任后，可另行向受委托人鸿翔监理中心主张权利。

　　郑州市中级人民法院〔2015〕郑民一终字第119号民事判决书：本案中，原审被告方圆公司代理上诉人交通公司进行涉案项目的招投标活动，上诉人交通公司作为被代理人应当对原审被告方圆公司在招投标活动的行为承担民事责任。且上诉人交通公司作为招标人对外发布的《施工招标文件》中明确约定，招标人与中标人签订合同后5日内，向未中标的投标人和中标人退还投标保证金及同期银行存款利息。故一审法院判决由上诉人交通公司承担退还投标保证金的义务，符合法律规定，并无不当。上诉人交通公司称原审被告方圆公司并未向其转交投标保证金，返还主体应当是原审被告方圆公司，但投标保证金是否转交及如何管理，系其与原审被告方圆公司委托代理关系的内部事宜，不得对抗第三人，上诉人交通公司可就此问题向原审被告方圆公司另行主张，故对其该项上诉理由本院不予采纳。

　　【解析】

　　投标保证金是投标人提交给招标人，用以制约投标人、保障招标人利益的担保措施，其受益人是招标人，而不是招标代理机构。在招标投标民事行为中，收取、退还投标保证金，分别是招标人依据招标文件拥有的权利和应当履行的义务。《招标投标法实施条例》也规定由招标人退还投标保证金。实践中，招标代理机构受招标人委托代为办理招标事宜时，代理招标人收取、保管和清退投标保证金是招投标活动中的通常做法。这是否意味着招标代理机构负有退还义务，而招标人并无退还义务?答案是否定的。招标文件是投标和评标的依据，招标文件一经发出，招标人必须遵守，投标人正是基于对招标公告及招标文件的信赖而向招标人交纳保证金，招标人不能以其未收到保证金或其与招标代理机构签订的招标代理合同已约定由招标代理机构保管投标保证金为由而免除退还义务。因为，根据《民法典》第一百六十二条规定，代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力(编者注：该条款对应原《中华人民共和国民法通则》第六十三条第二款规定“代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任”)。也就是说，招标代理机构所实施的招标行为直接约束招标人及投标人。在招投标活动中，“招标代理机构应当在招标人委托的范围内办理招标事宜”，该行为后果均应由招标人承担，其收取投标保证金的行为，对招标人发生效力，视为招标人自行为之，故退还招标保证金是招标人法定、固有的义务。招标文件约定由招标代理机构退还的，招标代理机构也有代理退还的义务。投标人有权直接要求招标人返还，当招标代理机构收取投标保证金但拒绝退还的，招标人承担退还责任后可以向招标代理机构追偿，但招标人不得以此为由否认其负有退还投标保证金的义务。

　　司法观点二：招标文件明确由招标代理机构退还投标保证金的，招标代理机构负有退还之责

　　【案例】北京市第二中级人民法院〔2017〕京02民终11222号民事判决书：京发招标公司系招标人那曲公署委托的招标代理机构，招标人终止招标的，收取的投标保证金及银行同期存款利息、相关费用等应当由招标人退还。然而，根据本院查明事实，中冶天工公司系向京发招标公司西藏分公司账户缴纳投标保证金，即京发招标公司为保证金接受单位;且在案证据显示招标人那曲公署已将招标后续事宜各类款项1109.805万元转账给京发招标公司;同时，京发招标公司向各投标单位发送的《中止招标通知》函件中亦承诺“招标人将按此补偿金额向我公司账户进行转账，并由我公司代为保管，待贵单位出具承诺书后，我公司以转账或现金形式向贵单位进行支付”。因此，中冶天工公司请求京发招标公司向其返还投标保证金并支付那曲公署拨付的补偿费并无不当，京发招标公司主张追加那曲公署承担相应责任，本院不予支持。

　　青岛市市南区人民法院〔2017〕鲁0202民初5536号民事判决书：招标代理机构东成公司在招标平台发布招标公告、招标文件，投标人海防工程局在招标代理机构购买招标文件，且将投标保证金汇入招标代理机构的账户。该投标保证金的性质系对投标人投标行为的约束和保证，该保证金在招投标工作终止前始终存放于招标代理机构的账户，保证金所有权处于待定状态。如果投标人在投标过程中有违规行为，招标人有权扣除投标保证金，此时，招标代理机构应将保证金交付招标人。而在招标人终止招标或者中标人没有随意毁标、提出附加条件或者恶意不履标等情况下，应由招标代理机作为保证金的返还主体，直接将投标保证金返还投标人。

　　【解析】

　　如前所述，招标人是退还投标保证金的当然责任主体，《招标投标法实施条例》第三十一条、第三十五条、第五十七条都规定由招标人退还投标保证金。招标代理机构作为招标人的代理人，也可以代理收取、保管和退还投标保证金。根据《招标投标法实施条例》第十三条第二款“招标代理机构代理招标业务，应当遵守招标投标法和本条例关于招标人的规定”，该条例中关于招标人退还保证金的规定同样也适用于招标代理机构。在招标文件中明确约定由招标代理机构退还投标保证金的，该约定对招标代理机构、投标人都有约束力，招标代理机构因此负有退还投标保证金的责任，投标人可以要求招标代理机构退还。如无此约定，则招标代理机构尽管代为收取、保管投标保证金，也没有直接向投标人退还投标保证金的必然责任。