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通过立法，对涉及公共利益、国家利益有关的经济活动进行必要的管制，是各国普遍采用的手段，对特定采购项目实行强制招标制度，是常见的一种法律管制手段。强制招标制度是《招标投标法》的一项基本制度，要求特定的项目或者一定范围内的工程、货物和服务达到规定的规模标准的，必须以招标方式进行采购或者授予相应资格。《招标投标法》第三条第一款规定了必须招标的工程建设项目范围，第二款也指明法律或国务院可以规定其他强制招标项目。强制招标项目必须依法招标，而且在程序性、规范性、公正性和透明度等方面比非强制招标项目更为严格。因此，处理招标投标实务问题或审理涉及招标投标案件时，首先要判定案涉项目是否属于强制招标项目，这决定着准确适用法律的问题。通过解读司法裁判观点中关于该问题的论述，有助于从业人员厘清界定标准，解决认识上的误区。
是否属于依法必须招标项目，应依据招投标民事行为当时的法律规定进行判断
案例1：最高人民法院[2015]民四终字第30号民事判决书：鹏程开发公司与苏中建设公司《建设工程施工合同》签订于2009年10月，约定施工的项目为商品住宅项目，暂定工程总造价为9275万元，因此，涉案工程属于《招标投标法》第三条规定的必须进行招标的工程。《建设工程解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”据此，在上述法律法规及司法解释对必须进行招投标的建设工程及未经招标对建设工程施工合同效力的影响有明确规定的情形下，鹏程开发公司、汇聚投资公司主张应依据诚实信用原则、公平原则及维护交易安全的审判理念等认定涉案《建设工程施工合同》有效，不符合法律适用规则。鹏程开发公司、汇聚投资公司依据2014年住建部《关于推进建筑业发展和改革的若干意见》主张涉案工程不属于必须招投标项目，进而主张涉案《建设工程施工合同》应认定为有效。因该意见发布于2014年，本案《建设工程施工合同》签订于2009年，且在上述相关法律法规对必须进行招投标项目没有进行修订的情况下，仅以该意见为依据主张原审认定涉案建设工程须经招标及《建设工程施工合同》无效错误，缺乏法律依据。
解析：对民事法律行为的性质、效力、权利义务、法律责任等的判定，应当适用民事行为当时有效的法律、行政法规，这样有利于维护法律的权威性和稳定的预期性，也是“法不溯及既往”原则的应有之意。对于依法必须招标的工程建设项目范围，根据《招标投标法》第三条的授权，原国家计委2001年制定的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》和国家发展改革委2018年制定的《必须招标的工程项目规定》内容不一致，后者与前者相比，一是缩小必须招标项目的范围，二是提高必须招标项目的规模标准，三是明确全国执行统一的规模标准，不再授权各省、自治区、直辖市人民政府可自行规定本地区必须招标的具体范围和规模标准。对于工程建设项目是否必须招标，应依据《招标投标法》《招标投标法实施条例》及招标投标行为当时有效的其他法律规定来认定。具体来说，招标投标行为发生在2018年6月1日以前的，按照原《工程建设项目招标范围和规模标准规定》来界定;招标投标行为发生在2018年6月1日以后的，按照国家发展改革委《必须招标的工程项目规定》《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》来界定。地方性法规、政府规章及其他规范性文件都不应作为判定依据。
关系公共利益、公众安全或使用国有资金、国际融资的工程，属于依法必招项目
案例2：最高人民法院[2018]最高法民申2394号民事裁定书：福州华电公司系国有公司，根据《招标投标法》第三条的规定，涉案“友谊大厦”工程涉及使用国有资金投资建设且工程规模属于必须招标的工程项目。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(三)款规定，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，应当根据《合同法》第五十二条第(五)项的规定，认定合同无效。福州华电公司与中关村公司签订的《建设工程施工合同》是在未进行招投标的情况下签订的，原审法院认定涉案施工合同无效，是正确的。福州华电公司主张涉案工程采用议标形式进行，即使经相关政府部门核准，亦不能成为不履行招投标程序的理由。
解析：《招标投标法》规定了强制招标制度，一方面具有公开、规范、透明、效益等制度优势，另一方面由于程序繁杂、时间过长，在采购效率、成本等方面也存在一定劣势，因此强制招标项目范围并不是越广泛就越好，要在充分考虑竞争性市场发展成熟度，考虑采购范围的规模和经济性，考虑采购的效率和成本，考虑平衡市场管制和赋予市场竞争自主权二者的关系，尊重市场配置资源的基础性作用，避免过多行政干预等因素的基础上，合理地确定强制招标范围。《招标投标法》第三条第一款从项目性质和资金来源两个维度规定三类必须招标的工程建设项目：(一)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目;(二)全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目;(三)使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。符合上述条件之一的项目在强制招标范围之内，同时还应结合《招标投标法实施条例》第二条对“工程建设项目”的定义及《必须招标的工程项目规定》《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》，来准确界定是否依法必须招标。上述案件中，案涉工程建设项目全部使用国有资金且达到规模标准，故属于依法必须招标项目。
企业使用自有资金建设且不涉及公共利益、公众安全的项目，不属于强制招标项目
案例3：最高人民法院[2016]最高法民申2773号民事裁定书：春回公司属于自然人投资或控股的有限责任公司，其发包给航空港公司承建的涉案工程系其自用厂房，并非大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目和法律或者行政法规规定必须进行招标的建设工程项目，一审判决认定涉案《建设工程施工合同》合法有效并无不当，二审判决认定该合同因签订程序违反招投标法律法规的禁止性规定而无效，缺乏事实和法律依据。
解析：强制招标制度属于对民事活动的管制，故必须严格限制、从严认定依法必须招标项目范围，不得随意扩大。纳入依法必须招标范围的工程建设项目，必须是大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目(《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》具体规定)，全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目(使用预算资金200万元人民币以上且该资金占投资额10%以上，或使用国有企业事业单位资金且该资金占控股或者主导地位)，或者使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目，并且符合规模标准规定，《必须招标的工程项目规定》规定了施工单项合同估算价在400万元人民币以上，重要设备、材料等货物的采购单项合同估算价在200万元人民币以上，勘察、设计、监理等服务的采购单项合同估算价在100万元人民币以上。上述案例中，因案涉项目并非关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目和公用事业项目，且使用民营资本投资，故不属于必须招标的工程范围，建设单位可自主决定是否采用招标投标方式。
建筑物的装修、拆除工程符合强制招标范围和规模标准的，必须依法进行招标
案例4：最高人民法院[2017]最高法民终871号民事判决书：根据2000年施行的《建设工程质量管理条例》第二条“凡在中华人民共和国境内从事建设工程的新建、扩建、改建等有关活动及实施对建设工程质量监督管理的，必须遵守本条例。本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。”可知，案涉装修工程属于建设工程范畴。由上，案涉装修工程属于必须进行招投标的工程范围。经查，案涉装修工程未经招投标就交由远洋公司承建。根据施工解释第一条第三项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”规定，案涉建设工程施工合同应为无效合同。
解析：《招标投标法》第三条规定了必须招标的工程建设项目范围，《招标投标法实施条例》第二条也解释“招标投标法第三条所称工程建设项目，是指工程以及与工程建设有关的货物和服务。前款所称工程，是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等……”对于“建设工程”，《建设工程质量管理条例》《建设工程安全生产管理条例》将其解释为“是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。”按照上述规定，建筑物的装修、拆除工程属于建设工程，但是依据《招标投标法实施条例》的规定，只有与建筑物和构筑物新建、改建、扩建相关的装修、拆除工程才依法必须招标，与之无关的装修、拆除工程则不在依法必须招标项目之列。国务院法制办秘书行政司《对政府采购工程项目法律适用及申领施工许可证问题的答复》(国法秘财函[2015]736号)明确规定：“按照招标投标法实施条例第二条的规定，建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮属于依法必须进行招标的项目。据此，与建筑物和构筑物的新建、改建、扩建无关的单独的装修、拆除、修缮不属于依法必须进行招标的项目。”因此，装修、拆除工程属于建设工程，但其招标与否，主要看是否与建筑物和构筑物的新建、改建、扩建是否相关;如果是与建筑物和构筑物的新建、改建、扩建无关的单独的装修、拆除、修缮工程，则不属于依法必须招标项目。
法律授权并经国务院批准的必招工程规定，应作为争议工程是否必须招标的判据
案例5：最高人民法院[2016]最高法民申1285号民事裁定书：一审判决认为《工程建设项目招标范围和规模标准规定》属部门规章，不能作为认定合同效力的依据，在判断招标范围时不予适用该规定，是错误的。本案判断合同效力问题的依据是招标投标法以及施工合同司法解释的有关规定。《工程建设项目招标范围和规模标准规定》中关于必须招标工程范围的规定，并不直接涉及合同效力的判断问题，其只是界定了招标投标法中涉及的“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目”的范围，而这种范围和规模标准是直接根据招标投标法的授权而制定，并经国务院批准发布施行的，故该规定的法律地位等同于招标投标法的规定，在被修改或者被更高层级的规范文件取代前，法院在按照招标投标法判断争议工程是否必须招标时应当适用。
解析：工程建设项目依法是否必须招标，应根据《招标投标法》第三条第一款的规定，并结合国家发展改革委制定并报国务院批准发布的部门规章和规范性文件的具体规定来判定。《招标投标法实施条例》第二条解释“工程建设项目”是指“工程以及与工程建设有关的货物和服务”，并分别对“工程”“与工程建设有关的货物”“与工程建设有关的服务”分别进行细化解释。对于必须招标的“工程建设项目”具体范围及规模标准，《招标投标法》第三条第二款授权由国务院发展改革委会同国务院有关部门制订，报国务院批准后执行。据此，原国家计委牵头于2001年6月18日发布了《工程建设项目招标范围和规模标准规定》对《招标投标法》第三条规定的三类项目具体范围和规模标准进行了界定和列举。2018年，国家发展改革委对上述规定进行修订并报请国务院同意后发布了《必须招标的工程项目规定》(国家发展改革委令第16号)及《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》(发改法规规[2018]843号)，原《工程建设项目招标范围和规模标准规定》已废止。上述规定依据法律的授权而制定并依法报经国务院批准同意，是对《招标投标法》的细化完善，构成该法的有效组成部分，其法律效力等同于《招标投标法》，应将其作为判定争议的工程建设项目是否必须招标的法律依据，与《招标投标法》结合起来一体适用。
需要说明的是，《招标投标法》并没有授权各省(自治区、直辖市)就必须招标的工程建设项目范围另行作出规定，原《工程建设项目招标范围和规模标准规定》转授权省、自治区、直辖市人民政府可以规定本地区必须进行招标的具体范围和规模标准的规定，没有上位法依据，应随着该规定的废止而废止;《必须招标的工程项目规定》统一全国适用规则，各地不得对必须招标项目范围和规模标准进行调整。
