公共资源“不见面开标”政策依据

　　随着计算机和信息技术的快速发展，互联网、虚拟现实、云计算等新科技渗透到社会生产生活的各个方面，公共资源交易行业也不逞多让，充分运用互联网思维显著提升公共资源交易工作的质量与效益成为公共资源交易管理部门的普遍共识，特别是最近一两年以来，以“不见面开标”为代表的创新技术作为一种全新的交易方式开始崭露头角。例如，江苏南通推出的全国第一款智能化不见面交易工具“鸿雁不见面开标系统”已经在工程建设招标投标活动中得以广泛应用，内蒙古、黑龙江、贵州等地也开展了形式多样的“远程交易”试点工作。毋庸讳言，这种有别于“有形场所”的“远程交易”大大降低了制度性交易成本，显著提升了工作效率，收到了良好的经济和社会效益。

　　我国公共资源交易的总量日益加大，在社会经济活动中占有越来越重要的地位，从“场内开标”到“不见面开标”，不仅仅是交易方式的变革，它必然要涉及到交易理念、管理方式、交易秩序等方方面面的变化，不进行充分的政策依据研究和缜密的科学逻辑论证，这种“新生事物”的合法性就要面临质疑，创新效益就要打折扣，甚至引发纠纷诉讼等不良后果。从各地的情况来看，因“不见面开标”催生的巨大红利，从初期的燎原之势逐步呈现出快速发展的趋向。以江苏省为例，就正在研究部署省、市一体化推广“不见面开标”，计划在2019年12月底之前，全省大部分设区市基本都要完成“不见面开标”的配置工作。但是各地“不见面开标”发展程度不均衡，形态各异，方式多样，客观上，由于既没有成文的法律遵循，也没有统一的标准指导，“先上车、后补票”制度缺位式的创新其实潜藏了不少法律隐患，因此“不见面开标”的政策依据性研究迫在眉睫、刻不容缓。

　　一、“不见面开标”与“场内开标”的差异

　　1.开标的定义

　　所谓“开标”，通常是指在投标人提交投标文件后，招标人依据招标文件规定的时间和地点，开启投标人提交的投标文件，公开宣布投标人的名称、投标价格及其他主要内容的行为。开标一般通过开标会议的方式进行，应当按招标文件规定的时间、地点和程序，以公开方式进行。唱标内容应完整、明确。

　　一般情况下，开标由招标人主持也可由招标代理机构主持。主持人按照规定的程序负责开标的全过程。其他开标工作人员办理开标作业及制作记录等事项。为了保证开标的公正性，还可以邀请相关单位的代表参加，如招标项目主管部门的人员，监察部门代表等。

　　2.“场内开标”的基本内涵

　　“场内开标”通俗地可以理解为“在特定的场所内组织开标会议”，《招标投标法实施条例》(以下简称《实施条例》)规定：设区的市级以上地方人民政府可以根据实际需要，建立统一规范的招标投标交易场所，我国绝大部分地区都设立了工程交易中心、公共资源交易中心等公益性的交易服务机构，一般的交易活动都在这些场所内进行，开标会议自然也在这些场所进行。

　　“场内开标”要求全体投标人必须抵达指定的公共资源交易场所，现场参与开标会议，配合招标人完成各项开标工作。就其本质而言，“场内开标”地域性特征明显，招标人和投标人之间必须“面对面”才能完成开标活动，因此“场内开标”可以基本等同为“面对面开标”。

　　3.“不见面开标”的基本内涵

　　“不见面开标”是电子化交易发展到一定程度之后出现的新型交易方式，对此，理论界至今还没有明晰的定义，相较于集中于固定地点的“面对面开标”，它最大的特点是投标人参与开标所在地的不固定性，他们基本都不在交易机构场所集中，而是分布在任何地点，实际上是一种通过电子交易平台在线参加开标会议的过程。《电子招标投标办法》规定：依法设立的招标投标交易场所可以建设和运营电子招标投标交易平台。电子开标应当按照招标文件确定的时间，在电子招标投标交易平台上公开进行，所有投标人均应当准时在线参加开标。

　　有些地区把“不见面开标”称为“远程开标”，称谓虽然不同，其实质都是通过互联网电子平台参与开标的“网上虚拟会议”。

　　4.“场内开标”与“不见面开标”的差别

　　如前所述，“场内开标”与“不见面开标”从形式上来看，最大的差别是就是投标人参加开标会议所在地点的差异，前者是在法定的交易机构，后者则不受地域限制。由于开标活动不是简单的会议，它包含有诸多法定流程和交易规则，因而这种交易方式的变革不仅仅体现在地域性上，它同时带来了其他许多方面的差别。

　　(1)投标文件解密方式不同

　　电子投标文件解密环节，“场内开标”一般是投标人分别递交电子投标文件，在交易中心的终端设备逐个排队进行解密，而“不见面开标”则是投标人在自己的个人电脑上依照招标文件的约定或者开标主持人的指令自行解密，前者在解密过程中发生故障可以由技术人员施以援手当场处置，而后者只能由投标人自行排查故障，当然，远程协助作为一种救济方式有时也可以解决部分问题。

　　(2)唱标方式不同

　　唱标环节一般包含开标纪律宣布、投标价格公示、评审结论公布等内容，“场内开标”情形下的唱标，是开标主持人面向全体投标人口头宣布各阶段交易细节(一般还要辅以投影展示等)，而“不见面开标”情形下，则主要通过电子交易平台发布文字、语音或者图像信息，前者是人与人直接对话，后者是机器与人间接交流。

　　(3)招投标双方交互方式不同

　　开标会议过程中，可能存在招、投标双方之间的交互，比如评标过程中，投标人需要就专家评委提出的疑问进行澄清、补充说明或者投标人对开标会议过程中的评审结论提出质疑等等。“场内开标”交互方式很简单，就是面对面直接对话，而“不见面开标”的交互由于彼此被网络空间隔离，无法面对面交流，只能利用现代网络通信手段传递讯息，大多数是利用网络摄像头或者语音设备进行联络。

　　(4)其他方面的不同

　　除此以外，“场内开标”和“不见面开标”还有一些差异，比如一些现场抽签环节(如抽取评标办法、评标系数等等)，由于网络传输延迟等影响，无法把高速运转的画面实时同步到投标远程端(视网络带宽等因素影响不同，会有1—3秒的滞后或者画面卡顿现象)，“远程浏览”与现场“近距离观察”毕竟还有体验上的差别。另外，一些招标文件还有投标授权委托人进行身份确认、中途签到、评审结果书面确认等指令响应需求，两种开标方式的实现方法势必不尽相同。

　　二、实施“不见面开标”的政策依据

　　1.法理依据

　　从我国招标投标法律法规体系来看，现行规范招标投标活动的法律、法规主要是《招标投标法》《招标投标法实施条例》等，仔细分析这些法律法规发现，《实施条例》中虽然提到“国家鼓励利用信息网络进行电子招标投标”这样宏观性的描述，但是没有关于“不见面开标”的专门规定，其原因一方面在于法律、法规规范的是大的方向和行为准则，不会涉及具体的技术细节，另一方面是因为这些法规出台时间较早，尚未适应科技高速发展的新的形势。尽管我国早已经迈入电子化交易时代，但是相应的法律制度尚未健全，“不见面开标”作为近一两年才“新鲜出炉”的新技术，自然也找不到现成的法律成规依据。

　　2013年，在十二届全国人大二次会议上，李克强总理表示，要正确地处理好政府和市场的关系，要努力做到让市场主体“法无禁止即可为”，让政府部门“法无授权不可为”，调动千千万万人的积极性，让市场唱“主角”，最大限度的激发市场的“活力”和“创造力”。“不见面开标”作为公共资源交易领域内的一项创新举措，本质上只是一种技术创新，其交易流程、交易程序和交易规则都没有改变，不涉及行政权力事项调整，自然也不会触碰“法无授权”的红线，它顺应了新时代政务服务“放、管、服”的需要，完全符合国家大政方针的改革方向，可以说，“不见面开标”尚未有现行法律可循，但是其法理依据是充分的。

　　2.政策依据

　　尽管没有现行的法律可以参照，但是国家政策、规章方面的制度不在少数，主要有以下几个方面：

　　2015年，国务院在《整合建立统一的公共资源交易平台工作方案》(以下简称《工作方案》)中明确，要逐步推动其他公共资源进入统一平台进行交易，实现公共资源交易平台从依托有形场所向以电子化平台为主转变。《工作方案》是国家层面第一次对公共资源交易平台指明了发展方向，其目标是“电子化平台”，“不见面开标”完全依托于电子化交易平台运行，它的出现进一步加速推动了“有形场所”逐步退出历史舞台的进程。

　　2016年，国家发展改革委等部门联合颁布的《公共资源交易平台管理暂行办法》(以下简称《暂行办法》)要求，将推动平台从依托有形场所向以电子化平台为主转变，并构建全国一体化的公共资源交易平台体系，打造纵横贯通的全国“一张网”。《暂行办法》要求公共资源交易平台立足公共服务职能定位，坚持电子化平台的发展方向，“不见面开标”遵循了开放透明、资源共享、高效便民、守法诚信的运行服务原则。

　　2017年，国家发展改革委等部门联合颁布的《“互联网+”招标采购行动方案(2017—2019年)》提出：要充分发挥市场机制作用，培育“互联网+”招标采购内生动力，实现从被动适应到主动应用，从线下交易到线上交易的转变……充分发挥信息技术在提高招标采购效率和透明度，节约资源和交易成本等方面的独特优势。《行动方案》是发展改革委进一步推动招标采购向信息化发展的具体举措，而“不见面开标”技术恰恰打通了线上全流程交易的“最后一公里”。

　　2017年，中央经济工作会议指出，要深化供给侧结构性改革，大力降低实体经济成本，降低制度性交易成本。“不见面开标”的一个主要优势就是大大减小了投标企业的投标成本，相应的行政服务和管理成本也明显节约，可以说“不见面开标”的应用是公共资源交易领域降低制度性交易成本的鲜活范例。

　　由此看出，《招标投标法》和《实施条例》从原则、体系上虽然初步完善了招标投标活动法律关系，但对电子招标投标的细节问题留出了许多空间，特别是随着现代信息技术的飞速发展，无论是公共资源的管理体制还是交易方式都有了翻天覆地的变化，急需在技术层面对电子交易进行标准化管理和规范。在这种背景下，2013年国家发展改革委公布了《电子招标投标办法》(第20号令)及其附件《电子招标投标系统技术规范》，其是我国推行电子招投标的纲领性文件，成为我国招投标行业发展的一个重要里程碑，它也是招标投标从“纸质文书时代”迈向“电子文件时代”的主要政策依据。

　　尤为令人注意的是，《办法》第二十九条明确指出：“电子开标应当按照招标文件确定的时间，在电子招标投标交易平台上公开进行，所有投标人均应当准时在线参加开标”。“不见面开标”正是紧扣了这一政策导向，并且在此基础上作了进一步提升改造，不但“在线参加开标”，更是不受地点限制，不受媒介制约(可以是电脑、手机或者其他移动终端)地“远程参与在线开标”，其智能化、便捷化程度与政策期望值不可同日而语。

　　2020年2月8日，国家发改委印发了《关于积极应对疫情创新做好招投标工作保障经济平稳运行的通知》(发改电[2020]170号，以下简称“170号文”)，170号文用较大篇幅要求各地要“着力消除全流程电子化的盲点、断点、堵点，尽快在各行业领域全面推广电子招投标，……全面推行在线投标、开标，……加快部署在线投标、开标系统。”这个文件对于“不见面开标”给予了更加明晰的政策支持。

　　三、“不见面开标”面临的法律风险及其规避措施

　　如前文所述，“不见面开标”尽管在法律层面没有找到具体的表述，但是在国家政策和主管部门的规章制度方面已经有不少指导性意见和办法，可以说“法律尚无规定，政策确有依据”，然而，“不见面开标”毕竟是新生事物，在程序性极为严格的公共资源交易活动中，如何提前防范和正确应对这种新型的交易方式可能面临的法律风险是摆在广大公共资源交易管理人面前不可回避的问题。

　　从笔者从事“不见面开标”三年多以来的工作实践来看，风险源主要集中在开标会议过程中的信息失真方面，这就要求“不见面开标”在设计开发阶段就要谨守公共资源交易“公开、透明”的原则，最好能够把“场内开标”实体环境事无巨细地搬到互联网上，用“虚拟开标大厅”真实模拟“有形交易大厅”。以南通推行的“鸿雁不见面开标系统”(以下简称“鸿雁系统”)为例，以下四个风险点应当特别引起注意：

　　1.信息全面性风险

　　信息全面性是要求“不见面开标”必须把开标会议中应当公布或者透露的所有信息全部向远程投标人送达。比如，开标会议中，投标单位拥有所有投标人保证金缴纳情况的知情权，而一些地方的“不见面开标系统”无法在线查验投标保证金并告知全体投标人，就会导致投标人对他人的投标资格进行质疑的风险。“鸿雁系统”采用了虚拟账号电子保证金技术，确保在投标文件解密前，就向全体投标人公布保证金缴纳情况。

　　2.信息真实性风险

　　“不见面开标”毕竟是通过网络通信手段推送开标会议进程，保证信息真实就是另一个风险管控要求。比如，不见面开标会议进行中，开标主持人的行为动作应当处于被全程监督的状态，他的交易操作、言行举止都可能影响开标会议的正常进行，除非具备全方位无死角、不间断的音画跟踪手段，否则一旦远程的投标人无法实时观测交易现场的细节，就会以信息失真为理由来提出异议。“鸿雁系统”的解决方法通过布置环境监控摄像头(推送开标室环境)、网络摄像头(推送开标主持人行为)、计算机桌面画面分享(推送开评标系统项目评审信息)的“三位一体”方式推送开标会议场景，保证了信息传递完全真实可靠，不失真、不遗漏。

　　3.信息及时性风险

　　信息传递的及时性风险因素也同样存在。比如，涉及随机抽签直播时，由于网络带宽、计算机硬件配置等影响，高速运转的抽签画面传输到远程端不可避免地存在延迟，在转瞬即逝的画面卡顿一刹那，抽签结果就已经产生了，这给处在千里之外的投标人产生一些疑虑，因为毕竟和现场实时同步观摩有体验上的差别。针对这些可能导致的风险，一方面在招标文件中要明确阐明技术障碍的不可逾越性，一方面要确保整个抽签过程严格按照规定的程序进行，有必要的，还要通过有资质的第三方检测机构进行技术认证。“鸿雁系统”的解决办法是将随机抽签系统的源代码予以公开，接受全体投标人的监督。

　　4.信息回溯性风险

　　“不见面开标”对于信息回溯有特殊要求，这一点明显有别于传统“场内开标会议”。在有形场所参加会议，有全体投标人现场参与，有关的会议信息全都耳闻目睹、亲力亲为。但是“不见面开标”就需要对整个开标会议过程进行完整记录，便于投标人或者有关的监管、监察机构进行事后调阅。另外，开标进行过程中，涉及到开标管理员指令发出，需要投标人在特定的时间段远程进行响应的(比如投标人应当按照招标文件或者开标管理员指令完成投标文件的自助解密、远程签到等等)，为了防止标后扯皮情况，“鸿雁系统”采用了同步录音录像方式保存了整个开标会议的信息，连同环境监控录像一起，将“不见面开标”的影像资料和其他招投标档案资料一起打包并分类收存，一旦需要，可以随时还原当时的开标会议全过程。

　　结语

　　由于“不见面开标”具有可观的前景，它一经面世就受到社会各界的普遍欢迎，发展势头十分迅猛，今年以来，我国各地在公共资源交易行业推行“不见面开标”力度明显加强，江苏、贵州的部分地区计划全面开展推广应用工作，“不见面开标”技术日臻成熟。遗憾的是，时至今日“不见面开标”的法理、政策依据研究却十分缺乏，没有引起业界的足够重视，可以说，政策研究远远落在技术发展的后面。

　　开展“不见面开标”政策依据研究不仅是为了给这种新型的交易技术带上合法性的保护锁，更主要的是通过政策依据研究，在后继的技术改造过程中，谨守法律约束边界，在法律允许的框架内让技术为交易服务，切实提升各方交易主体的获得感。

　　长远来看，要想深入挖掘“不见面开标”产生的综合效益，还有大量的工作要做：

　　一是政府决策部门要尽快出台和完善“不见面开标”相关的法律法规制度体系;公共资源交易行业管理部门要抓紧编制发布“不见面开标”相关的技术标准或行业规范，指导各地合规有序开展工作;

　　二是各级公共资源交易服务机构要在实践工作中，总结成功的经验和失败的教训，顺应国家政务服务领域加大“放、管、服”工作的趋势，把“不见面开标”工作引导至法制化、标准化健康发展的轨道。