再谈《民法典》总则编对招标投标活动的影响

　　就贯彻落实《民法典》，从该法总则编对招标投标活动的影响及《招标投标法》的修订两个维度，再谈两方面问题。

　　遵照民事主体制度，应重新定义“投标人”

　　《民法典》规定的民事主体为法人、非法人组织和自然人，《招标投标法》第二十五条将“投标人”定义为响应招标、参加投标竞争的法人、其他组织和个人，从招标投标本身属于订立合同的一种民事法律行为的角度来讲，二者规定的民事主体称谓虽然不尽一致，但其外延应是一致的。因此，在《民法典》施行之后，招标投标活动中的“投标人”应当按该法界定为“法人、非法人组织和自然人”。

　　第一，《民法典》将“法人”细分为三大类，分别为营利法人(包括有限责任公司、股份有限公司和其他企业法人)、非营利法人(包括事业单位、社会团体、基金会、社会服务机构)和特别法人(包括机关法人、农村集体经济组织法人、城镇农村的合作经济组织法人、基层群众性自治组织法人)。尽管法人都可以作为民事主体，但是从其设立目的来说，投标人主要是营利法人，非营利法人和特别法人一般不从事生产经营活动、不参与市场投标竞争，当然“可部分由市场配置资源”的公益二类事业单位往往也参与投标竞争。

　　第二，《民法典》规定非法人组织是指不具有法人资格，但是能够依法以自己的名义从事民事活动的组织，包括个人独资企业、合伙企业、不具有法人资格的专业服务机构等，与招标投标法中的“其他组织”不完全一致。“其他组织”在原民法通则、合同法上并没有定义。对它的理解来自于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》，其第五十二条解释其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括个人独资企业、合伙企业、中外合作企业、外资企业、社会团体的分支机构和代表机构、法人的分支机构、银行和非银行金融机构的分支机构、乡镇企业和街道企业等。从这个范围可以看出，“其他组织”包括法人的分支机构，也包括大量的非法人组织，与《民法典》中“非法人组织”是有区别的。非法人组织可以以自己的名义从事民事活动，也是适格的“投标人”。

　　第三，《民法典》规定自然人是从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务的民事主体。《招标投标法》中的“个人”实际指的就是“自然人”，但是“个人”不是规范的法律术语，应采用“自然人”的称呼。

　　由此，按照《民法典》对民事主体的划分，应当修改《招标投标法》中的“招标人”“投标人”定义，投标人的范围应当修改为法人、非法人组织和自然人。在此基础上，就实践中与“投标人”主体资格相关的几个疑惑问题分析如下。

　　1.法人的分支机构是否具有投标资格?

　　《民法典》第七十四条规定：“法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担;也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。”根据该条规定，法人的分支机构(如分公司)虽不具有法人资格，不能独立承担民事责任，但也属于适格的民事主体，可以以自己的名义从事民事活动。具体而言，基于法人的概括授权，分支机构有资格以自己的名义参加投标、订立合同，此时无需持有法人的专项投标授权书即可投标;如果总公司在概括授权之外单独委托分支机构以总公司名义投标、订立合同，则该投标行为视为总公司所为。不论何种情形，由于分支机构不能成为最终民事责任的承担主体，故该投标、订立合同行为的民事责任最终都归属于法人，则采购人无需担心分支机构投标后法律责任的落实问题。

　　2.个体工商户是“非法人组织”还是“自然人”?

　　个体工商户是我国经济体制改革特定阶段的产物，长期以来对其民事主体资格存有争议。《民法典》对该问题予以回应，第五十四条规定：“自然人从事工商业经营，经依法登记，为个体工商户。个体工商户可以起字号。”《个体工商户条例》第二条也规定：“个体工商户，是指有经营能力并依照《个体工商户条例》的规定经市场监督管理部门登记，从事工商业经营的公民”。从这些规定来看，现行法律将个体工商户作为一种特殊的公民(自然人)主体授予其民事主体资格，由于其具有经营性质，故区别于普通自然人。同时，个体工商户不是一类社会组织，其不具备独立于法人设立人及其成员的财产这一实质要件;合伙企业等非法人组织可以委托或聘用他人管理企业事务，个体工商户主要由自然人或家庭从事经营管理，故其非组织性特征也决定其不属于法人或非法人组织。因此，个体工商户属于特殊的“自然人”，适用《招标投标法》中关于“个人”的规定。

　　3.非科研项目，自然人是否是《招标投标法》中适格的“投标人”?

　　制定《招标投标法》时，因考虑招标项目一般都是规模较大的项目，只有法人或其他组织有能力承担，所以立法草案规定的投标人不包括个人，后因“有的部门提出，参加招标项目投标竞争的，除了法人或者其他组织外，如果是科研项目的招标，也会有科技人员个人参加投标”，全国人大法律委员会在草案三次审议稿第二十五条增加了第二款“依法招标的科研项目允许个人参加投标的，投标的个人适用本法有关投标人的规定。”(引自1999年8月24日在第九届全国人大常委会第十一次会议上《全国人大法律委员会关于〈中华人民共和国招标投标法〉审议结果的报告》)。可见，从立法本意来说，投标人一般不包括自然人，特殊情形下，也就是依法必须招标的科研项目的投标人可以是自然人，此时自然人属于适格的“投标人”;除此之外的招标项目，不论是否属于强制招标项目，都是不允许自然人投标的。也就是说，《招标投标法》只规范法人或者非法人组织作为招标人与法人或者非法人组织(科研项目允许自然人参加投标)作为投标人之间的招标投标行为，自然人进行招标或允许自然人参加投标的招标投标活动(科研项目允许自然人参加投标的除外)，不受《招标投标法》的规范。

　　当然，对于非依法必须招标的项目，自然人进行招标或允许自然人参加投标的，属于意思自治范畴，适用《民法典》等一般的民事法律规定和当事人之间的约定(如招标文件)。实际上，一些竞争性较强的小型项目，如印刷、搬家服务等项目，自然人、个体工商户也具备此能力，应允许其投标。反观《政府采购法》是允许自然人投标的，《招标投标法》作为规范我国境内所有招标投标活动的法律，不允许自然人在必须招标的科研项目以外的项目中投标已经不合时宜，建议予以修改。

　　遵照意思表示制度，应修改中标通知书的生效时间

　　中标通知书是招标人向中标人发出的同意其要约的意思表示，一般理解其构成合同法上的“承诺”。根据《招标投标法》第四十五条规定，中标通知书发出时，对招标人和中标人产生法律效力，也就是承诺生效，由此可见该意思表示的生效采取发信主义。但无论是以非对话方式还是以对话方式作出的意思表示，《民法典》坚持的都是“到达主义”，其中第一百三十七条规定：“以非对话方式作出的意思表示,到达相对人时生效。以对话方式作出的意思表示,相对人知道其内容时生效。以非对话方式作出的采用数据电文形式的意思表示,相对人指定特定系统接收数据电文的,该数据电文进入该特定系统时生效;未指定特定系统的,相对人知道或者应当知道该数据电文进入其系统时生效。当事人对采用数据电文形式的意思表示的生效时间另有约定的,按照其约定。”中标通知书这一承诺的意思表示就属于以非对话方式作出的有相对人的意思表示。

　　采取发信主义还是到达主义，代表着对不同民事主体权益的侧重保护。采取发信主义，剥夺招标人在中标通知书到达中标人之前撤回承诺的权利，侧重保护中标人利益;相反，采取到达主义，侧重保护招标人利益。但在通信便捷、信息技术发达的当下，从招标人发出中标通知书到中标人收到中标通知书时间很短，发出电子形式的中标通知书可以瞬间即到，该时间差对中标人的权益保护影响有限，而且中标人尚未收到中标通知书时承诺即已经生效，也与《民法典》上承诺到达要约人时生效的一般原理相悖，故建议修订《招标投标法》时，对于中标通知书发生法律效力也由发信主义修改为到达主义，而不是一经发出即生效。

　　2019年底国家发展改革委公布的《招标投标法(修订草案公开征求意见稿)》已经有所行动，将原第四十五条中的“中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任”修改为“中标通知书到达中标人后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担违约法律责任”(第五十二条)，这样与《民法典》中承诺生效的规定保持一致，赋予招标人撤回中标承诺的机会，也解决了依据原来立法中第四十五条关于中标人在中标通知书到达之前本不知道已经中标却承担“中标人放弃中标项目”的法律责任的矛盾。当然，在立法修改之前，仍应适用《招标投标法》的特别规定。

　　基于上述分析，下面延伸探析与中标通知书相关的两个疑惑问题。

　　1.中标通知书发出后，未到达相对人之前，招标人能否撤回中标通知书?依据《招标投标法》相关规定，中标通知书一旦发出即发生法律效力，根本没有撤回的可能性，也没有给予招标人这个撤回的机会。但从上文论述可知，《民法典》规定意思表示生效采用“到达主义”，由此可推导出中标通知书未到达即承诺未生效时，招标人完全可依据《民法典》第一百四十一条之规定撤回其意思表示(即中标通知书)，不过要注意撤回中标通知书的通知应当在中标通知书到达中标人之前或者与中标通知书同时到达中标人，否则不发生撤回的效力。如果前述《招标投标法(修订草案公开征求意见稿)》第五十二条得以通过的话，招标人就拥有了撤回中标承诺的权利。

　　2.招标人没有发出中标通知书，直接要求中标人订立合同，是否代表已经做出承诺?对这一问题，依据《民法典》第一百四十条“行为人可以明示或者默示作出意思表示。沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时,才可以视为意思表示”的规定，答案也应是肯定的。根据本条规定，意思表示既可以是明示的承诺也可以是默示的承诺，默示的承诺分为法律规定、当事人约定、交易习惯三种情形，表现方式包括作为和不作为。其中，作为的默示承诺具体表现为要约人向对方做出要约的意思表示，而受要约人通过积极的行动做出回应，根据实务中的情况以及交易习惯可以合乎情理地推定其表示出对要约行为的认可，则可以推定为沉默承诺。因此，即使招标人没有发出中标通知书，但其直接要求中标人订立合同的行为，属于对中标人的投标行为积极的回应，应当推定为默示的承诺，这样也符合中标人的利益，这一点也与《民法典》第四百九十条规定的合同书签订之前“当事人一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立”的原理是一致的。