疫情之下，招投标和政府采购活动如何开展

　　这个春节，注定刻骨 铭心。中华大地被一种称 为“新型冠状病毒肺炎” 搅局。突如其来的疫情， 究竟会给大家的生活、工 作带来何种影响?已有不少经济学家，学者撰文分析、预 判了。作为一名法律人，笔者结 合当下疫情，从法律层面就近年 一直关注的招投标行业进行简要 分析，谨供参考

　　疫情的“法律定性”

　　目前，医学界还没有找到有 效遏止病毒蔓延的措施，也没有 找到更有效的措施或药物预防、 控制该疫情。对此， 2020 年 1 月 20 日，国家卫健委发布 2020 年 1 号公告，正式将新型冠状病毒感 染的肺炎列入《中华人民共和国 传染病防治法》规定的乙类传染 病，并采取甲类传染病的预防、 控制措施，亦将其纳入《中华人 民共和国国境卫生检疫法》规定 的检疫传染病管理。

　　自2019年12月以来，经湖 北省武汉市持续开展流感及相关 疾病监测，新型冠状病毒才为人 所知，公之于众。世界卫生组织 (WHO)于2020年1月30日晚宣 布，将新型冠状病毒疫情列为国 际关注的突发公共卫生事件。

　　何为国际公共卫生紧急 事件?国际公共卫生紧急事件 (Public Health Emergency of International Concern，简称 PHEIC)是指通过疾病的国际传播 构成对其它国家公共卫生风险， 并有可能需要采取协调一致的国 际应对措施的不同寻常的事件。 突发公共卫生事件，是指突然发 生，造成或者可能造成社会公众 健康严重损害的重大传染病疫 情、群体性不明原因疾病、重大 食物和职业中毒以及其他严重影 响公众健康的事件。

　　综合上述信息，确知本次疫 情系突发。但何时发生、蔓延速 度如何、对人类的威胁究竟如何 并不为人所知，遑论预见。正如 此，才导致前期未能采取有效防控措施。即使被发现后，也未采 取有效措施遏止、预防，目前仍 只是被动应对，难以克服。此与 学理、法律规定的不可抗力相 吻合。当然，在司法实践中， 对合同纠纷的具体个案，也有 判定为情势变更的。本文主要限 定合同签订前进行探讨，不对合 同成立后进行全面探讨。《 最 高人民法院关于适用〈中华人民 共和国合同法〉若干问题的解释 (二)》第二十六条规定，合同 成立以后客观情况发生了当事人 在订立合同时无法预见的、非不 可抗力造成的不属于商业风险 的重大变化，继续履行合同对 于一方当事人明显不公平或者 不能实现合同目的，当事人请 求人民法院变更或者解除合同 的，人民法院应当根据公平原 则，并结合案件的实际情况确定 是否变更或者解除。

　　早在《拿破仑法典》，就 对“不可抗力”进行了规定。第 1148条规定，如债务人系由于不 可抗力或事变而不履行其给付或作为的债务，或违反约定从事禁 止的行为时，不发生损害赔偿责 任。“法国法就法律主体无以抗 拒之事件，分成两类，即事变及 不可抗力。法国民法第1148条条 文之规定，将事变与不可抗力并 列，导致法国废弃法院认为两者 同义。”“不可抗力之发生，有 来自自然界之力量，如水灾、火 山爆发、地震，有来自第三人之 群体行为，如战争、内乱、罢工 或第三人之个体行为，如征收， 窃盗，有来自当事人自己内在之 障碍，如昏迷不醒……不可抗 力，不问属于何种态样，有其共 通之要素：即无以抗拒。”

　　我国《民法通则》《合同 法》等早有规定。2017年实施的 《民法总则》第180条规定，因 不可抗力不能履行民事义务的， 不承担民事责任。法律另有规定 的，依照其规定。 

　　不可抗力是指不能预见、不 能避免且不能克服的客观情况。

　　关于不可抗力的规定

　　(一)不可抗力的定义

　　根据《民法总则》第180条 第2款、《民法通则》第153条以 及《合同法》第117条第2款的规 定，不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。 只是“境外的法律文本、判例及 学说大多不强求三个“不能”同 时具备。”对此，也希望立法机 关或司法实务予以借鉴。其中， “不能预见”系基于现有的认知 水平、认知方式或科技水平，对 发生的情形或事件未预知可能。 “不能避免并不能克服”指当事 人已经尽到最大努力和采取一切 可以采取的措施，仍不能避免某 种事件的发生并不能克服事件所 造成的后果。

　　(二)构成免责条件或事由的情形

　　通常，当事人可基于不可抗 力而免责，如《民法总则》第 180条、《民法通则》第107条以 及《合同法》第117条第一款前 一句等均如是规定，即因不可抗 力不能履行民事义务的，或不能 履行合同或者造成他人损害的， 不承担民事责任，法律另有规定 的除外。

　　亦有例外情形，如《合同 法》第109条所规定的金钱债务 履行的情形;又如违约责任中， 《合同法》第117条第一款后一句 规定，当事人迟延履行后发生不 可抗力的，不能免除责任;《合 同法》第302条关于客运合同承运 人的特殊免责事由，不可抗力不在内等。

　　(三)不可抗力通知的方式与效力

　　根据《合同法》第118条的 规定，当事人一方因不可抗力不 能履行合同的，应当及时通知对 方，以减轻可能给对方造成的损 失，并应当在合理期限内提供证 明。对此规定的疑问是，常见于 为什么要“及时通知对方”， “并应当在合理期限内提供证 明”?因为不依赖不可抗力条款 的一方往往是不知道有这种事故 出现的，所以给了通知就可允许 他马上作出调查，否则，等到将 来发生争议时再去调查可能什么 证据都没有了。

　　1.通知主体。通常为债务人一 方，当然，法律并不排斥或抑制 债权人一方履行通知义务。

　　2.通知期限。法律规定为 “及时”，也就是尽一般人的合 理期限判断。其目的在于让债权 人第一时间知道该事由并进而采 取减轻损失等措施，避免损失的 进一步扩大，以实现通知的法律 意义。

　　3.通知的内容。通常不仅需要 告知不可抗力事由，还需说明因 不可抗力导致合同不能履行或达 到解除的事由或条件。这样的安 排符合“谁主张、谁举证”的法律逻辑，避免一方侥幸、夸大其 词规避责任。

　　4.通知的必要。即不问不可 抗力的情形或事由，统统需要履 行通知。有人说，通讯或媒介如 此发达，何必多此一举，比如当 下的疫情。但法律规定通知的必 要，在于债务人应当向债权人履 行告知是否因不可抗力导致不能 继续履行，或目的落空及因果关 系义务，便于债权人做好减损损 失等措施。

　　5.不履行及时通知义务的法律 后果。若债务人不及时履行通知 义务，由此导致的债权人损失， 债务人应承担责任。

　　疫情之下招标采购活动如何 开展

　　自国务院到地方各级政府均 高度重视此次疫情，已及时启动 相应的应急措施，亦陆续出台了 相应通知，或延长休假时间，或 调整了复工时间。

　　原则上，招标投标活动或政 府采购活动的开展，应以中央和 地方政府相应文件为据。

　　只是针对不同的情形，须区 分处理，具体如下：

　　第一，对于地方政府已发 布相应通知或公告明确复工时间的，应以该通知或公告载明的时 间为据判断或调整是否继续推进 招标投标活动或政府采购活动。 如，云南省委省政府应对新型冠 状病毒感染肺炎疫情工作领导小 组指挥部于2020年1月28日发布的 《关于延迟企业复工和学校开学 的通告》。

　　第二，若采购中心或公共资 源交易中心发布了“暂停采购或 招投标活动”的文件，且该文件 所规定的时间与上级或同级政府 发布的通知或公告不冲突的，可 以此作为开展活动的依据。唯有 疑问的是，若采购中心或公共资 源交易中心发布的“暂停”通知 或公告早于上级或同级政府发布 的文件，如何处理?笔者认为， 原则上应以上级或同级政府发布 的文件为据。

　　第三，作为招标人、采购 人、代理机构，是否有义务通知 已获取招标文件或采购文件的投 标人或供应商?该疫情虽妇孺皆 知，但对于已获取招标文件或采 购文件的投标人或供应商而言， 他们并不确知疫情是否影响招标 文件或采购文件所确定的投标文 件或采购文件递交时间是否推 延，推延到何时，或基于疫情， 招标人、采购人又如何应对，是 否延期开标、评标，还是取消招标投标或政府采购活动等。笔者 认为，作为招标人、采购人，亦 或代理机构，在此突发疫情下， 应履行通知或告知义务，便于投 标人或供应商做好准备，以确保 招标投标活动或政府采购活动后 续开展顺利。

　　第四，针对春节假期前， 投标人或供应商提交的异议、质 疑，投诉，如何处理?笔者认 为，针对异议或质疑，招标人或 供应商可根据国务院出具的指导 文件以及地方根据实际情况出台 的通知或公告，尤其采购中心或 公共资源交易中心发布的“暂停 公告或通知”进行判断处理。尚 需说明，招标投标法体系和政府 采购法体系对期间的规定并不一 致，招标投标法基本规定为“自 然日”，而政府采购法则规定为 “工作日”。对此，两部法规范 体系在两者时间的计量上明显有 别。对于招标投标活动，因规定 为“日历日”，故招标人得在 《招标投标法》《招标投标法实 施条例》所规定的期间内予以答 复。问题是，若该期间的最后一 日为延长假期或地方政府出具的 复工期最后一日，甚至在假期期 间就已经届满，如何处理?笔者 认为，根据《民法总则》第十章 期间计算规定办理，即按第203条的规定，以法定休假日结束的次 日为期间的最后一日。对于政府 采购活动，则不然，因规定的期 间为“工作日”，自然以复工当 日继续计算。对于投诉的处理， 若为接收投诉部门的，由于招标 投标法体系和政府采购法体系均 以规定“工作日”计算受理或处 理期间。故，对于招标人或采购 人，或投诉人，根据接收部门的 要求配合调查或处理。

　　第五，对处于提起异议或质 疑，投诉期间的，投标人或供应 商应如何处理?上文已述，招标 投标法体系和政府采购法体系在 计量期间的时间上有别，因此， 需区分处理。原则上按“第四” 的意见办理，即按《民法总则》 第203条的规定，以法定休假日结 束的次日(即复工首日)为期间 的最后一日。

　　第六，因疫情而递交投标 文件或采购文件等截止时间延期 的，其他潜在投标人或供应商可 否参与投标或响应?笔者认为， 由于该延期是因不可抗力导致， 而非招标人或采购人主观因素导 致。所以，原则上不允许其他潜 在投标人或供应商参与投标或响 应，除非招标文件或采购文件另 有规定。

　　第七，在疫情期间，招标人或采购人可否澄清或修改招标文 件或采购文件?笔者认为，澄清 或修改需根据《招标投标法》体 系或《政府采购法》体系相应规 定，结合招标文件或采购文件的 规定进行处理。

　　第八，在疫情期间，投标 人或供应商可否补充、修改或者 撤回投标文件或响应文件?根据 《招标投标法》第29条(第29 条　投标人在招标文件要求提交 投标文件的截止时间前，可以 补充、修改或者撤回已提交的投 标文件，并书面通知招标人。补 充、修改的内容为投标文件的组 成部分)，《招标投标法实施条 例》第35条(第35条　投标人撤 回已提交的投标文件，应当在投 标截止时间前书面通知招标人。 招标人已收取投标保证金的，应 当自收到投标人书面撤回通知之 日起5日内退还。投标截止后投标 人撤销投标文件的，招标人可以 不退还投标保证金)，《政府采 购非招标采购方式管理办法》第 15条(第15条 供应商应当在谈判 文件、询价通知书要求的截止时 间前，将响应文件密封送达指定 地点。在截止时间后送达的响应 文件为无效文件，采购人、采购 代理机构或者谈判小组、询价小 组应当拒收。供应商在提交询价响应文件截止时间前，可以对所 提交的响应文件进行补充、修改 或者撤回，并书面通知采购人、 采购代理机构。补充、修改的内 容作为响应文件的组成部分。补 充、修改的内容与响应文件不一 致的，以补充、修改的内容为 准)，《政府采购货物和服务招 标投标管理办法》第34条(第34 条 投标人在投标截止时间前，可 以对所递交的投标文件进行补充、 修改或者撤回，并书面通知采购 人或者采购代理机构。补充、修 改的内容应当按照招标文件要求 签署、盖章、密封后，作为投标 文件的组成部分)等规定，只要 投标截止时间或谈判文件、询价 通知书要求的截止时间未届满， 投标人或供应商有权进行补充、修 改或撤回投标文件或响应文件。关 键是，若“截止时间”为收假的最 后一日，甚至在春节假期期间便截 止，如何处理?根据《民法总则》 第203条的规定，以法定休假日结 束的次日(即复工首日)为期间 的最后一日。

　　第九，招标人或采购人可 否因疫情取消招标投标或政府采 购活动?笔者认为，招标人或采 购人是否有权取消，得考察其原 因，若因疫情导致继续开展招标 投标或政府采购活动无意义的，如采购物资用于元宵节前慰问 的，自然可以取消。

　　第十，投标人或供应商在疫 情爆发期间出现合并、分立、破 产等不具备资格条件或履行能力 的，如何处理?可参见拙文《投 标人或供应商在招标或政府采购 活动过程中发生“变化”，如何 处理》的分析意见。同时，若因 疫情影响其资格条件或履约能力 的，可根据《民法总则》《合同 法》等规定，投标人或供应商当 不承担民事责任或免责。

　　第十一，若疫情前已评审 或评标，疫情期间待招标人或采 购人确定中标人后成交供应商期 间，招标人或采购人如何处理? 若中标候选人或成交供应商候选 人中出现不具备继续履行能力 的，经中标候选人或成交供应 商及时告知的，招标人或采购人 作出根据情况从其他候选人中确 定中标人或成交供应商。否则， 得重新开展招标投标活动或政府 采购活动。若未发生前述事项， 招标人或采购人可按法律法规规 定，选定中标人或成交供应商。

　　第十二，若在中标、成交 通知书发出后，在复工前已经过 三十日而未签订中标合同或采购 合同的，如何处理?笔者认为， 仍应根据《民法总则》第203条的规定，以法定休假日结束的次日 为期间的最后一日，即双方于复 工首日进行签约事宜。

　　第十三，招标人或采购人， 或代理机构的经办人被强制隔 离，如何处理?笔者认为，作为 招标人或采购人，或代理机构可 以另行指派经办人继续参加招标 投标活动或政府采购活动。但是 否需要进行说明或提供证明文 件?笔者认为，从彰显诚实守信 原则而言，有必要。

　　第十四，投标人或供应商的 经办人被强制隔离，如何处理? 笔者认为，投标人或供应商的经 办人若出现隔离的，一方面需提 供证明材料，以书面告知招标人 或采购人，或代理机构，可另行 书面委托人员继续参加招标投标 活动或政府采购活动。

　　第十五，若招标人或采购 人和中标2人或供应商已经签订 中标合同或政府采购合同，但合 同尚未履行，如何处理?笔者认 为，此种情形较为复杂，如招标 人或采购人已没有招标或采购的 必要，投标人或供应商已不具备 履约能力等。关键在于，该情形 已为招标投标活动或政府采购活 动之外的履约阶段，自然应归属 于《民法总则》《合同法》等适 用，此文不做探讨。

　　此处需要提醒的是，行文探 讨只是针对一般情况，无法避免 参与主体利用该疫情寻求责任的 避风港。招标人或采购人是否因 疫情取消招标投标活动或政府采 购活动?投标人或供应商是否因 疫情丧失资格条件或履约能力? 相关参与人是否履行了及时通知 义务?通知内容是否属实等情形 以及其他未尽列举之情形，需相 关人员提供证据或说明，且经审 查符合不可抗力等免责事由或条 件的，才能判定免责，否则，相 关主体仍应承担相应的法律责任 或后果。

　　作者简介

　　李承蔚：毕业于四川大学、西 南政法大学，民商法硕士，从事律师执业16年。现为上海市海华永泰(昆明)律师事务所高级合伙人律师，哈尔滨仲裁委仲裁员，云南大学法学院兼职硕士导师、致公党云南省委青年工作委员会副主任，云南省社会组织评估专家人才库评估专家，昆明市官渡区人民法院人民调解员，西南政法大学首批咨询委员，西政云南校友会副会长，西政云嶺学社暨大讲堂发起人，昆明市新的阶层中介组织专业联合会副会长。