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政府采购争议解决机制的合理化架构 ——基于《政府采购法》(修订草案征求意见稿)第九十三条之评析

2022年12月05日 作者:赵锋 打印 收藏

今年7月,财政部国库司发布《关于<中华人民共和国政府采购法(修订草案征求意见稿)>再次向社会公开征求意见的通知》,向社会广泛征求意见。草案第九十二条规定:“投诉人对政府采购监督管理部门的投诉处理决定不服或者政府采购监督管理部门逾期未作处理的,可以向人民法院提起行政诉讼,并可在诉讼中请求人民法院一并解决相关政府采购争议。”第九十三条规定:“在政府采购合同订立和合同变更、中止、解除过程中,供应商认为采购人、采购代理机构的行为侵犯其合法权益的,可以依法向人民法院提起诉讼。人民法院受理后,供应商不得再就同一政府采购争议向政府采购监督管理部门投诉。供应商在投诉处理过程中提起诉讼的,应当及时告知政府采购监督管理部门,终止投诉处理。”据此,有观点认为,草案赋予了投诉人双项选择权,即对涉及自身合法权益的政府采购争议,既可以选择行政程序救济,也可以选择司法程序救济,而且司法程序优于行政程序,一旦司法程序启动,行政程序自然终止。另一种观点则认为,上述规定实际上扩大了行政机关的权力,因为在现行法律框架下,行政机关的争议处理权仅局限在确认中标人和合同签订阶段,至于合同的履行和变更,则是通过合同之诉解决,毕竟《政府采购法》中已经明确规定,政府采购合同适用《合同法》(《民法典》)。上述观点是否契合草案精神,是否更有利于解决政府采购争议,这个问题十分重要,处理不好的话,就会让原本复杂的政府采购争议变得更为棘手,可能还会引发政府采购领域内行政权和司法权之间的争端,需要我们深入思考。

政府采购争议的形式与实质

争议的本质是权利争夺。政府采购项目作为一种稀缺公共资源,供应商参与政府采购活动的目的就是为了获得这一公共资源。国家从公平竞争和公共利益最大化的角度出发,通过法律设定了“游戏规则”,所有的参与人都要遵守规则,否则就会承担不利法律责任。

按照目前的通说,政府采购活动的性质可做两分法,确定中标人的阶段为行政属性,而合同签订和履行为民事属性。对于政府采购合同的属性问题,学术界、实务界中已经争得不可开交,一时难分伯仲。事实上,政府采购合同争议无论是作为行政协议案件还是民事案件进行审理,在现行法律框架下都能得以解决,不存在不可逾越的障碍。反之,“前政府采购合同”争议目前占据着政府采购争议的主流地位,而且,中标人的确定是政府采购合同存在的前提,构建此类争议的科学解决路径显得更为迫切。为了更为清晰地展现争议的属性,需要厘清此阶段涉及的各方当事人的权利义务关系。

首先是采购人。根据草案第二条和第十二条的规定,采购人就是为了自身履职或者提供公共服务的需要,使用财政性资金或者其他国有资产,以合同方式取得货物、工程和服务的各级国家机关、事业单位、团体组织和其他采购实体。采购人是政府采购活动的启动者,也是最终与中标供应商签订政府采购合同的一方,在“前政府采购合同”阶段,其权利主要包括启动政府采购项目,确定采购预算、采购需求、采购方式、竞争范围,选择代理机构,进行资格预审等,但需要注意的是,采购人并不享有自由选择中标供应商的权利,这项工作由评标委员会完成。如果中标结果发生争议,采购人也不能自行裁断,而是由政府采购主管部门裁决。

其次是采购代理机构。其是协助采购人完成政府采购项目的中介机构,依据法律规定和行业准则开展政府采购代理活动,对中标结果持中立地位。

最后是供应商。根据草案第十三条之规定,供应商是指参加政府采购活动,有意愿向采购人提供货物、工程或者服务的法人、非法人组织或者自然人。供应商之间是竞争关系,如果采用竞争性方式采购的,竞标供应商不得少于三家。在政府采购活动中,供应商的权利可归结为“公平对待”,即不被施以差别待遇或歧视性待遇,其中既包括采购过程中的平等参与,也包括中标结果的公正。

通过上述分析可知,作为政府采购合同的双方,采购人和供应商均不享有中标结果的确定权。一般由评标委员会从投标供应商中确定合格中标人,如果发生争议,则由政府采购主管部门裁决,并最终确定合格中标人。在此过程中,政府采购争议的本质到底是什么呢?我们大致可以做以下解构:1.采购人与未中标供应商之间的争议;2.中标供应商与未中标供应商之间的争议;3.未中标供应商与评标委员会之间的争议;4.供应商与政府采购监督管理部门之间的争议;5.采购人、代理机构、供应商、评审专家与政府采购监督管理部门之间的争议。关于第1种争议,如前所述,采购人与供应商在签订合同之前不直接对话,中标结果也非采购人所能决定,因此该解释不成立。关于第2种争议,符合政府采购的竞争属性,算是一种合理解释。关于第3种争议,评标委员会是独立评审,与项目无利害关系,也不直接与供应商接触或对话,因此该解释不成立。关于第4种争议,其是在解决第3种争议的过程中衍生出来的,第5种争议多发生在监督检查和行政处罚程序中,均属于次生争议,不构成本质争议。

归纳一下,“前政府采购合同”阶段,政府采购争议的本质是供应商对于稀缺公共资源的争夺,其发生在民事主体之间,但争议的标的是公共资源,争议的处理结果将直接影响公共利益。

民事诉讼难以匹配政府采购的公法属性,其审理范围无法涵盖政府采购争议的所有情形

按照第2种解释,“前政府采购合同”阶段,政府采购争议表现为中标供应商与未中标供应商之间的争议,争议双方是民事主体,再结合草案第九十三条“在政府采购合同订立和合同变更、中止、解除过程中,供应商认为采购人、采购代理机构的行为侵犯其合法权益的,可以依法向人民法院提起诉讼”之规定,似乎可以得出通过民事途径解决政府采购争议之结论。但仔细加以分析就会发现,民事诉讼的审理范围难以涵盖政府采购争议的本质属性,无法有效解决争议,反而会引发新的矛盾。具体理由如下:

第一,政府采购活动的依据为法律、法规、规章以及规范性文件。从资格审查、符合性审查到实质性审查阶段,采购人、采购代理机构及评标委员会在对供应商及其投标文件进行审查时,其适用的依据主要包括《政府采购法》及其实施条例,《政府采购货物和服务招标投标管理办法》(财政部第87号令)、《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》以及涉及中小企业扶持、节能降耗等产业政策的规范性文件,基本不涉及民事法律规范,这与民事诉讼的职能相去甚远。

第二,案由无法确定。民事诉讼可分为合同之诉和侵权之诉。在政府采购中标人确定阶段,合同尚未签订,便不存在合同争议,无从提起合同之诉。同时,中标结果是处于中立地位的评标委员会确定的,既非采购人,亦非中标人,因此不存在起诉采购人或中标人侵权的可能性。而且,评标委员会并非一个法律实体,无法以自己的名义对外承担法律责任,也无法成为民事诉讼的被告。

第三,民事诉讼遵循不告不理的原则,即当事人没有起诉的内容,法院不能直接进行审理。受限于自身的认知能力以及信息获取能力,未中标供应商很难全面掌握政府采购确定中标人阶段所存在的全部问题,其起诉内容必然不全面,即便法院通过证据交换程序从各方当事人处获取了政府采购活动的全部证据,并从中发现起诉人未提出的其他问题,且直接影响到中标结果,法院也无法超出审判权限范围去予以纠正,因此在解决争议方面存在天然的缺陷,效果无法保证。

第四,民事案件的审理结果可能与行政监督检查处理结果发生冲突。如前所述,政府采购制度的主要功能就是满足公权力机关履职或是提供公共服务,具有强烈的公益色彩,因此草案专设第八章“监督检查”,赋予政府采购监督管理部门诸多监管权,既包括对参与政府采购活动人员的处理,也包括对政府采购项目本身的处理。因此,即便当事人选择放弃质疑投诉处理程序,转而选择采用民事诉讼途径解决争议,这也并不影响行政机关同步启动监督检查程序对采购项目和人员进行处理。在信息不对称、职权平行的情形下,极有可能出现民事判决和行政处理决定之前的冲突。如民事法官认为原告诉讼理由不能成立,确认中标结果有效,而行政机关却以存在影响采购公正情形、且无法改正之由废标,从而导致司法资源的白白浪费,也损害了司法权威。

行政诉讼越过政府采购争议行政裁决程序的时机不成熟

有观点认为,政府采购合同具有行政法上的权利义务关系,属于行政协议而非民事合同,并据此主张所有的政府采购争议均属于行政争议。而且,行政诉讼本身就是对行政权力的监督,在法律适用上与行政执法活动没有本质区别,行政法官也具有相应的专业能力,因此完全可以通过行政诉讼来解决所有的政府采购争议。确实,政府采购争议最终都可以引入行政诉讼程序予以解决,但在当前的法律框架下,行政诉讼越过行政处理程序,直接去审理政府采购争议的时机却并不成熟,而且还存在制度上的障碍。

第一,行政诉讼缺乏适格的被告。虽然政府采购本身涉及稀缺公共资源的分配,具有公法属性,但其表现形式却是民事主体之间的争夺。一家供应商未能在政府采购项目中标,便试图通过诉讼程序取消中标供应商的中标资格,自己取而代之。在整个过程中,并没有行政机关参与。采购人虽有可能是行政主体,但本身却没有作出任何行政行为,也没有确定中标供应商的独立意志。评标委员会的评审虽然是确定中标人的决定性一环,但本身并非一个法律实体,无法以自己的名义对外承担法律责任,法院也无法判决并要求评标委员会重新开展评审活动。中标供应商作为民事主体,更无从成为行政诉讼的被告。因此,在直接起诉中标结果的行政案件中,无法确定适格的被告。

第二,违反司法谦抑的原则。行政诉讼与其他诉讼制度不同,其是争议的二次处理,即行政机关对争议进行初次处理,行政诉讼对其进行监督,对争议进行二次判断。司法权与行政权有着严格的分工,对于行政权,司法权既要监督,也要尊重行政机关的初次判断权,而不能直接越过行政机关去处理行政争议。对于政府采购而言,如果各方对于中标结果没有争议,自然也不会触发行政程序或司法程序。一旦发生争议,按照上述原则,也应由行政机关先行作出处理。当事人不满意处理结果的,方可提起行政诉讼。

第三,不符合效率原则。政府采购争议由来已久,项目数量庞大,涉及管理领域多,专业问题复杂,处理起来费时费力。实践中,政府采购监督管理部门发挥专业优势和集约效应,通过发布规范性文件、公布指导性案例的方式,明确了诸多政府采购领域产生的法律难题,基本上在本领域内形成共识,行政裁决工作也得到了绝大多数人的认可,只有少数的争议进入复议和诉讼程序。如果开启直接进入诉讼程序的通道,司法资源必将不堪重负,审理效率和裁判标准统一都将无法保证,反而造成新的争端。

此外,与民事诉讼面临的情况类似,行政诉讼的审理范围也存在先天的局限性,对于争议的解决无法做到全覆盖,且在其权限范围内,对于政府采购项目的处理结果也可能与行政监督检查处理结果发生冲突,造成更为复杂的局面。例如,法院在审理程序中认为被投诉事项不违反政府采购法律规定,而财政部门却对同一投诉事项作出行政处罚,从而形成结果冲突,造成采购秩序的混乱。

建议确立政府采购争议投诉处理前置程序

通过上述分析,政府采购争议的解决绕不开政府采购监督管理部门的行政处理程序,即政府采购争议投诉处理程序,财政部也以《政府采购质疑和投诉办法》这部规章将该程序法定化,在实践中长期运用,已经形成较为统一的执法标准和行业共识。至于投诉处理决定的性质,财政部门目前将其解释为行政裁决,《深化政府采购制度改革方案》也将其作为行政裁决的一种典型形态。这是基于现行《政府采购法》将政府采购合同定性为民事合同,将采购双方当事人作为民事主体来看待的结果。此外,草案第九十二条作出规定:“投诉人对政府采购监督管理部门的投诉处理决定不服或者政府采购监督管理部门逾期未作处理的,可以向人民法院提起行政诉讼,并可在诉讼中请求人民法院一并解决相关政府采购争议。”《行政诉讼法》第六十一条规定:“在涉及行政许可、登记、征收、征用和行政机关对民事争议所作的裁决的行政诉讼中,当事人申请一并解决相关民事争议的,人民法院可以一并审理。”上述规定也似乎能够印证财政部对于政府采购争议投诉处理属于行政裁决的这一论断。

无论如何认定政府采购争议投诉处理程序的性质,在当前的法律制度框架下,考虑到行政机关的专业优势、司法资源的有限性以及争议解决的效率等多项因素,建议在政府采购争议解决机制中,明确将政府采购争议投诉处理确定为争议处理前置程序。具体理由在于:

第一,将政府采购争议直接纳入诉讼程序缺乏制度支撑,也不符合基本的诉讼原理。从世界通行规则来看,实施政府采购制度的国家和地区普遍通过设置采购质疑和投诉机制来解决政府采购争议,保护供应商的合法权益,极少将政府采购争议直接纳入司法程序。

第二,从立法实践来看,也有先例可循。例如,《土地管理法》第十四条规定:“土地所有权和使用权争议,由当事人协商解决;协商不成的,由人民政府处理。单位之间的争议,由县级以上人民政府处理;个人之间、个人与单位之间的争议,由乡级人民政府或者县级以上人民政府处理。当事人对有关人民政府的处理决定不服的,可以自接到处理决定通知之日起三十日内,向人民法院起诉。”

第三,从实践效果来看,相较于司法程序,财政部门对于政府采购争议的处理更为便捷、高效,且通过多年的积累,已经发布诸多指导性案例,大大推动政府采购领域执法标准的统一,也较好解决了绝大多数政府采购争议,减轻了复议和诉讼负担,不宜荒废,前功尽弃。 

由此回溯到草案第九十三条之规定,建议对其作出更为明确的解释:1.其所称的“供应商认为采购人、采购代理机构的行为侵犯其合法权益”之情形,应限缩解释为中标人确定之后的合同订立和履行程序;2.其所称的供应商特指与采购人签订政府采购合同的中标供应商,而非对中标结果有争议的落选供应商。至于此种情形下的诉讼到底是民事诉讼还是行政诉讼,还需结合具体的政府采购合同的性质加以判断并进一步论证,由立法机关或司法机关作出更为权威的解释。



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