捆绑式招标应进行必要的公平竞争审查

捆绑式招标，是把两个或两个以上的本可单独分散进行招标的项目内容作为一个项目整体进行招标的程序安排。捆绑式招标将数个原本可以分散进行的招标环节整合到一起进行，在招标周期集约化的同时，也使纳入一次招标的项目规模体量增大，产生不利于中小企业参与招标竞争的状况。因此，对捆绑式招标有必要从公平竞争的视角予以规制，以避免出现不当排除竞争，从而损害投资方利益及市场竞争秩序。

捆绑式招标的类型

以货物、工程或服务为采购对象的招标，从采购项目的构成来看都是由单一物件、单体工程或单一服务模块组合而成。组合成何种规模基于多种考量。捆绑式招标项目常见的情形是在招标公告中明确载明这是一项捆绑式招标，例如在项目立项时已经分成了多个项目，每个项目都有独立的立项批复文件，但基于某种考虑将这多个立项批复的项目整合成为一个招标项目一次进行招标。此类项目往往会声明这种捆绑式招标的方式是经过发展改革部门等主管部门的批准而采用的。还有更多的捆绑式招标项目，在项目投资立项或采购计划伊始就是作为一个单独招标项目来筹划的。例如将一个大型工程项目中的设计和建设交由同一个承包商负责的设计-建设（design-build）模式。这种项目招标虽然没有自称为捆绑式招标，但实际上是将不同阶段原本可以分开进行招标的内容捆绑在一起进行了。基于所捆绑的招标内容的一致性，可以把捆绑式招标分为横向的、规模扩张型的捆绑式招标和纵向的、步骤整合型的捆绑式招标。

横向捆绑招标

横向捆绑主要是基于扩大招标规模的考虑，将多个原本具备同时分散进行的招标项目叠加到一起实施招标。横向捆绑招标所捆绑的招标内容基本一致或类似，各种分标段、分包的招标项目，如果本身具备单独招标的前提，只是因其招标内容、对投标人的资格条件要求等内容相近而进行捆绑，其实质也是横向捆绑式招标。对于政府投资的基本建设投资项目，由于政府投资计划会按照年度制定，也出现过地方政府将全年基本建设投资项目的设计工作以捆绑式招标方式在年初一次进行的情况。这种横向捆绑式的招标避免了每个类似的项目重复招标，能够在招标环节节省大量的人力、物力和财力。

纵向捆绑招标

纵向捆绑主要是基于简化招标程序的考虑，将多个原本应当分步实施的同一项目的不同阶段的招标内容合并实施一次招标。纵向捆绑招标所捆绑的招标内容往往是同一个项目工作，例如一个建设工程项目的勘察设计、施工图设计、工程建设等不同环节的工作，通过纵向捆绑为一个招标项目确定一家供应商或多家供应商组成的联合体予以承包。目前很多项目普遍采用的“设计-施工”工程总承包即EPC模式发包，就是纵向延伸程度较深的纵向捆绑招标。这种招标项目通过一次招标确定中标供应商，要求中标人（可能是联合体）完成规划方案设计、初步设计、施工图设计、地下管线勘察、施工图审查及施工阶段至工程竣工验收合格期间的设计服务工作、施工（直至竣工验收合格及整体移交）、建设期全过程及工程保修期内的缺陷修复和保修工作等全流程的各项工作，而这些工作本来是可以分开招标、分步实施的。对于网络服务类的招标项目，也可以把系统设计、软硬件建设和建设后的长期维护等工作进行一次性招标采购。

在以PPP模式实施的工程建设项目中，供应商如果是EPC总承包商，则项目融资、设计、建设施工、运营等环节通过一次PPP项目招标工作全部完成了，实际上就是纵向捆绑招标。如果PPP项目建设内容较大，涉及原本可以分开实施的区域性建设项目，例如有些区片开发型的PPP项目对多个并不毗连的地块进行整理、较大城市更新区域内多个城市道路的新建扩建等，通过整合为一个捆绑式PPP项目实施，预算投资规模动辄数十亿元甚至超过百亿元，实际上既是一种横向捆绑，也是一种纵向捆绑。

对捆绑式招标项目进行公平竞争审查的必要性

从广义上来看，捆绑式招标得到了广泛的应用。政府采购项目以集中采购为首要原则，认为集中采购提高了政府的议价能力，节约了财政资金。例如近些年对药品的带量集中采购，的确大大降低了很多药品的价格。在很多企业集团中，也经常会推行办公用品或建筑材料的集中招标采购，通过将下属多家企业实体的采购需求捆绑后一次招标确定一家或数家供应商。那么，捆绑式招标模式是否规模越大越好？特别是在政府采购项目和政府付费类的PPP项目实施过程中，有必要考虑捆绑式招标造成中小企业难以参与竞争从而产生公平竞争秩序方面的法律风险。

按照《招标投标法》《政府采购法》等规定，对投标人不得实行差别待遇或者歧视待遇。《国务院关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》（国发〔2016〕34号）发布后，国家发展和改革委等五部门制定的《公平竞争审查制度实施细则（暂行）》以及经修订后重新发布的《公平竞争审查制度实施细则》（国市监反垄规〔2021〕2号），也在市场准入、招标投标、政府采购等政策措施制定过程中提出公平竞争审查的要求。《政府采购法》明确规定了政府采购应有助于实现包括促进中小企业发展在内的国家的经济和社会发展政策目标，《政府采购促进中小企业发展管理办法》（财库〔2020〕46号）也进一步要求为中小企业公平参与政府采购提供更好的政策保障。如果一味以提高招标工作效率为由扩大捆绑招标规模，将造成中小企业对大型捆绑式招标项目的投标响应难度明显增大，不利于中小企业广泛参加这些捆绑式招标项目，使捆绑式招标项目的竞争性不够充分，成交价格的市场合理性将受到质疑。

政府付费式的捆绑式PPP项目，或可行性缺口政府补助的捆绑式PPP项目，本身含有政府将特许经营性项目交给社会资本参加投资建设和运营的内容，在某种程度上具有行政许可的意味，应当适用《行政许可法》第12条第2项的规定，作为“有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项”加以行政许可程序的规制。按照《行政许可法》第53条的规定，这类事项的行政许可，行政机关应当通过招标、拍卖等公平竞争的方式作出决定。这种通过招标、拍卖等方式作出行政许可决定的程序要求，一方面说明了相关法律对这类项目需符合公平竞争政策要求的重视，另一方面，其所要求的程序也在较大程度上落实了公平竞争政策。但是仅仅通过落实招标、拍卖的方式即足以避免公平竞争方面的违法违规要求吗？显然不是。对于适用招标、拍卖等方式实现的特许经营权许可项目、政府采购项目等，仍有必要严格落实公平竞争审查政策措施，以尽量避免在招标、拍卖等竞争性缔约程序实施过程中因设置过高的市场准入门槛、对投标人予以差别待遇或歧视待遇等有碍公平竞争市场环境、损害政府投资方利益或具有竞争关系的市场经营者权益的情形。

对捆绑式招标开展公平竞争审查的实施建议

对捆绑式招标进行公平竞争审查，要着眼于建设统一开放、竞争有序的市场体系的考虑，通过纠正有碍公平竞争的做法，以避免通过行政性垄断变相指定交易方、干预市场竞争和实行地方保护，也避免因经营者过度集中而产生垄断损害相关方的利益，尽量消除对市场经营者以差别性歧视性待遇等不公平市场待遇的做法，从而更好地发挥市场在资源配置中的主导作用。

对捆绑式招标的公平竞争审查要分析项目选择捆绑式招标的原由

有些项目采取捆绑式招标是出于技术原因的考虑。大型项目通常由许多阶段的不同任务组成，项目发起方通常需事先决策是否将多个任务捆绑在一起进行招标。其考虑进行捆绑式招标的原由可能是技术原因，例如涉及多项工程因施工场地相邻，或交叉施工过多，交由一家承包商组织施工有利于项目的顺利实施。但更多的捆绑式招标是基于经济方面的考量。例如因项目自有资金不足需采用BT方式引资建设时，往往会将融资方与工程承包商的选择放在一起进行招标，从而为投标人提供了将融资和施工工作合并一起应标的机会，使捆绑招标项目的供应商能够采取一体化策略做好整体成本控制。在某些高速公路PPP模式下的建设项目中，政府方分析了在平原区建设高速公路的投资收益回报情况较好以及在山区建设高速公路因经营收益差而需要更多政府补贴的情况，采取了将平原区高速公路建设部分与山区高速公路建设部分捆绑发包的方式，使投标人能够通过综合测算实现投资收益的均衡，提高了招标项目的市场吸引力。在对办公设备的政府采购中，有些地方政府采购部门将各部门需求分类汇总，确定统一的规格标准后，分类“打捆”成若干个“包”，同时向社会公开招标采购，因采购金额大、数量多，可以吸引供应商以更优惠的价格投标。这种集中捆绑式招标采购，充分发挥了政府采购领域采购资金由财政部门统一支付的决策主体单一的优势，取得了较强的市场议价能力，在节约采购成本方面产生了明显的效益。规模宏大的捆绑式招标必然有利于具有相应履约能力的大型供应商中标，但是政府采购肩负促进经济和社会健康发展的使命，还要充分考虑为捆绑式招标设定规模上限，以有利于中小企业参与竞争。毕竟，除了规模方面的劣势以外，中小企业可能在某专项领域具有快速技术革新的能力，在单价成本方面也可能拥有大企业所不具备的市场竞争优势。

明确对捆绑式招标项目进行公平竞争审查监管的路径

目前纳入政府部门公平竞争审查的事项主要是政策措施。对于具体的政府采购项目或政府投资的招标项目，在落实公平竞争政策方面基本欠缺主动进行公平竞争审查和监管的机制，监管部门往往通过受理质疑、投诉等事后监督工作环节发挥作用。例如在政府采购领域，各地监督管理部门出台了一些负面清单，客观地提出了各采购人及相关参加政府采购工作主体应当避免的一些违反法律法规要求的做法。在政府采购负面清单的具体落实上，监督管理部门主动监督检查以在具体采购项目中落实负面清单要求的情况不多，而更多是在处理采购人或采购代理机构被质疑投诉的案件时予以参照和贯彻。对于捆绑式招标项目，如果涉及政府出资，应在制订政府采购计划、确定投资项目招标方式或进行PPP项目可行性论证等政府审批环节适当嵌入公平竞争审查程序。例如，目前有些PPP项目会提前公开相关信息进行市场测试，征询投资人、从业者和社会公众对项目的运作方式、交易结构、回报机制、社会资本的产生方式以及其他问题的意见和建议。所获得的反馈意见可能会包含有关公平竞争审查的信息，如果能够将市场测试作为PPP项目启动前的规范化的程序固定下来，并要求其中包含公平竞争审查的内容，则将发挥公众的公平竞争秩序监督作用。政府部门也可以将捆绑式招标的公平竞争审查作为专项工作予以规范，对于超过一定规模的捆绑式招标PPP项目或政府采购项目，在立项审批环节设置内部部门负责出具公平竞争审查的意见，或引入第三方机构进行公平竞争审查。

明确公平竞争审查后的处理措施

公平竞争审查时，发现招标条件有妨碍公平竞争的差别待遇、设置有歧视性的资质条件要求的情况，可以要求纠正。如果认为捆绑式招标项目由于规模过大或整合的分阶段工作过多，可能产生损害公平竞争秩序的情况，捆绑式招标项目的监管部门应要求将项目进行必要的拆分。在2009年，原国土资源部就曾出台文件，对商品住宅项目用地单个宗地出让面积的上限作了规定，要求小城市（镇）7公顷，中等城市14公顷，大城市20公顷。这在一定程度上可以抑制单宗土地出让价格，使中小开发商免于被排出竞争行列。对于政府投资的招标项目也是如此，如果规模过大，建议予以拆分。对于项目规模过大且具有相应履约能力的潜在供应商较少可能造成竞争不充分的情况，由于招标本身需要三家投标人才能开标，可能会产生争议，即经过前期市场调查可能已有三个以上的意向方能够参加竞争。这种情况是否就可以排除竞争不充分的嫌疑呢？在实践中对许多项目评审时会发现，由于入围资格条件较低，虽然有三家以上投标人报名，但其中有些投标人未提出具有竞争性的实质性响应报价，这样的项目并未实现充分的竞争性。因此，还应当从更为客观的角度对招标项目进行公平竞争的审查，并针对具体的项目情形作出适当的拆分建议及监管措施。

综上，政府采购项目中如果不当地通过捆绑招标造成合同规模过大，会使中小企业丧失竞争力；PPP项目如果规模过大，在对中标供应商投融资决策、运营管理形成较大挑战的同时，也会削弱竞争，损害付费的政府方的利益。对于其他招标项目，规模过大的捆绑式招标也不利于市场的充分竞争。因此，有必要对捆绑式招标开展公平竞争审查，以维护公平竞争的市场秩序，实现生产要素市场配置的最优化。

基金项目：教育部人文社会科学研究规划基金项目“政府与社会资本合作项目争端解决机制研究”（18YJA820006）