国际工程多级争议解决机制分析

在国际工程中争议不可避免，且近年来争议金额逐渐上涨，解决时间逐渐延长。因此，在合同中设定一个能够有效节约成本和时间的争议解决机制就显得尤为重要。对于国际商事争议而言，最终的解决方式是诉讼或仲裁，并以仲裁为主。但诉讼和仲裁的时间和成本都很高，所以越来越多的当事人选择在诉讼或仲裁之前引入替代性争议解决机制（Alternative Dispute Resolution，ADR），更迅速和经济地解决工程争议。这种方式被称为多级争议解决机制（Multi-tiered Dispute Resolution），即争议需要先经过谈判、调解或争议委员会（Disputes Board，DB）等替代性争议解决机制后才能开始仲裁或诉讼。根据White&Case律师事务所与伦敦玛丽女王大学联合发布的《2021年国际仲裁调查报告》显示，90%的受访者认为，国际仲裁是解决跨境争议的首选方式，其中单独使用的占31%，与替代性争议解决机制联合使用的占59%。本文将对国际工程中的多级争议解决机制进行介绍，以帮助中国企业更好地理解相关争议解决程序，进而维护自身的权益。

多级争议解决条款

多级争议解决条款是指在合同中对可能发生的争议规定了多层次递进式的解决程序，是一种复合型的争议解决机制，通常每一层次都代表着争议的升级。在多级争议解决机制下，谈判、调解或争议委员会（DB）等替代性争议解决机制（ADR）会作为前置性的解决程序，而将仲裁或诉讼作为最后一个程序，只有在前置程序失败时才能进入后续程序。相对于仲裁或诉讼，ADR提供了成本更低、时间更短的解决方式，并使当事人能够尝试在非对抗性的环境中解决争议，从而更好地维护商业关系。

多级争议解决机制有多种组合形式，可由当事人自主选择。如果当事人希望选择中立第三方且作出有约束力的决定，可以选择“DB+仲裁与诉讼”的组合；如果希望选择中立的第三方但其作出的决定不具有约束力，可以将调解、专家意见等形式作为前置程序；如果当事人不需要中立第三方的参与，可选择谈判来解决争议。

国际工程中，在拟定多级争议解决条款之前，需要慎重考虑该机制的利弊以及一些关键要点。

多级争议解决机制的利弊

在合同中使用多级争议解决机制是一把双刃剑。相较于仲裁与诉讼，ADR的主要优点是其快捷性、经济性、保密性和灵活性，能过滤更易解决的争议，只允许未能通过前置程序解决的争议继续进行仲裁。ADR给予了当事人良好解决争议的机会与空间，同时有利于维护业务关系的稳定，即使双方最终未能完全解决争议，该过程也可能使之后需要仲裁或诉讼的争议焦点范围缩小。

但如果争议陷入僵局，那么通过ADR的程序可能会造成资源和时间浪费。如果争议事件较为紧急，也可能丧失采取临时措施的机会，导致资产被处分或资金被抽走的结果。同时，ADR也增加了执行仲裁条款的难度，尤其是在没有明确界定ADR程序的具体要求的情况下，多级争议解决条款可能导致每个阶段的开始与结束时间不清晰，从而拖延争议进入仲裁程序的时间。另外，ADR的程序是半正式的，其约束力来源于合同，仅具有半约束力。一旦一方当事人最终不同意，则之前付出的努力都将付诸东流。

多级争议解决条款需足够明确

在使用多级争议解决条款时，需要特别注意条款的起草，以避免其不可执行或程序无效拖延的风险。从普通法的相关判例和原则来看，在起草多级争议解决条款时，需要确保该条款具备足够的明确性。在2022年的Children’s Ark Partnerships Ltd v Kajima Construction （Europe）UK Ltd and another [2022] EWHC 1595 （TCC）案中，因为合同中约定的ADR条款不够明确，从而被法院判决无效。因此，在起草多级争议解决条款时，需要重点注意以下方面：

1.慎重选择强制性或宽松性措辞。如“当事人应”属于强制性措辞，而“当事人可以”属于宽松性措辞，二者具有不同的约束效力。如果合同中使用“可以”的措辞，则当事人可以选择不将争议诉诸ADR，而直接提交仲裁或诉讼。

2.避免使用含糊不清的术语，如“善意”“友好谈判”“尽最大努力”等用语，在争议发生期间双方对这些术语的理解很可能会产生歧义，从而增加争议解决的复杂性。

3.规定每个程序的时间限制。这样将明确每个阶段的争议解决程序将花费多长时间，避免了开放式谈判，并确保各方对时间限制有清晰的认识，防止故意拖延。

4.明确规定如何开始多级争议解决机制以及每一步应如何执行，不要留下“待定”的事项或步骤。为了提高争议解决的有效性，条款中应尽可能充分详细地说明哪个层次的管理者需要参与ADR，如何启动每个程序，如何选择第三方，以及是否必须在该程序之前或过程中交换任何信息等，并仔细斟酌所使用的措辞以及其明确性。

5.明确未遵守约定程序的后果。明确约定未能遵守任何步骤的后果可以提高ADR程序的成功率。例如，“当事人在未先由争议委员会（DB）作出临时裁决的情况下，不得提起仲裁。”如果没有清楚地说明违反约定的后果，可能会使前置的程序失去意义和效用，无法有效执行。

争议委员会的条款约定

在多级争议解决机制中，最为常见的就是“争议委员会（DB）+仲裁”的形式，即在将争议提交仲裁裁决之前，需要先将其提交争议委员会作出决定。争议委员会是为解决工程中出现的争议，由合同双方共同任命，进行争议调查和处理的专家委员会。它的主要特征是由第三方专家对发生的争议提出决定或建议，以便争议的快速解决。在争议委员会任职的成员需要确保客观、中立并与双方无利益冲突，具备相关的法律以及经验，熟悉项目的模式、类型以及特殊性差异，具备良好的沟通能力等。

争议委员会模式于1975年，在美国的科罗拉多州艾森豪威尔隧道项目中首次使用。因其在工程争议解决方面的有效性和便捷性，该方式后续被世界银行、FIDIC等组织借鉴到国际工程项目中。到目前为止，世界银行、FIDIC、美国仲裁协会（AAA）、国际商会（ICC）、英国土木工程师学会（ICE）等多个国际组织等都已经为争议委员会成员的任命、争议提交和处理程序等方面制定了相关的规则或程序规定。为了保障多级争议解决机制的有效实施，需要注意在合同中详细约定争议委员会的形式、组建、作出决定的时限、决定的效力等事项。

争议委员会的形式

争议委员会的形式有两种，分别是常设争议委员会和临时争议委员会。常设争议委员会在项目承包商收到中标函后的约定时限内或28天内组建，从一开始就参与到项目中，定期进行现场考察，并在争议出现时进行处理。临时争议委员会仅在争议发生后才组建，并对争议进行相应处理后解散。FIDIC 2017版中采用的是常设争议委员会的形式。

争议委员会的组建

为确保争议委员会的独立与公正性，会由合同当事人综合考虑项目的复杂性、争议事件的棘手程度、成员报酬等，共同选择一名或三名成员组成争议委员会。在FIDIC 2017版系列合同中，除非另有约定，争议委员会一般应为三人。对于三人争议委员会，FIDIC 2017版中采用的组建方式是，由业主和承包商各自提名一名成员，供另一方同意；并在与两个成员协商后，商定第三名成员，并由该成员作为DB主席。

一人争议委员会在很多国家成功运行多年，使用频率较高，适合规模较小的项目；三人争议委员会可以根据不同经验、背景的组合从更多视角充分判断与解决问题，形成的共同意见、建议或决定也更有分量与说服力。

争议委员会作出决定的时限

在多级争议解决机制中，一定要明确约定仲裁或诉讼前置程序的期限，以避免在一方提起仲裁或诉讼的情况下，另一方以仲裁或诉讼前提未成就进行扯皮。因此，在合同中明确约定争议委员会作出决定的时限就非常关键。在FIDIC 2017版中，双方发生争议时，任何一方均可将争议提交争议委员会作出决定。随后，双方应迅速向争议委员会提供必要的资料、现场进入权和相关设施。争议委员会需要在84天内，或双方均同意的其他期限内，作出书面的决定。如果未能在上述期限内作出决定，任一方可在期限到期后28天内向另一方发出不满意通知。在发出不满意通知后，双方进入28天的友好解决期，不论双方是否为友好解决争议作出努力，任一方均有权在不满意通知发出后28天的当天或之后启动仲裁。

争议委员会决定的效力

争议委员会可以依据其作出的决定是否具有临时约束力分为三种基本类型。第一种类型称为争议评审委员会（Dispute Review Board，DRB）。DRB仅仅是给出建议（recommendation），这个建议对争议双方没有直接的约束力，不立即生效，但是如果在规定时限内（比如四周）双方均没有提出异议，那么这个建议则具有终局约束力（final and binding）。在2000年之前，世界银行的标准工程招标文件基本都采用DRB这种形式，而NEC4中的争议规避委员会（Dispute Avoidance Board）也属于DRB这种类型。

第二种类型是以FIDIC为代表的争议裁决委员会（Dispute Adjudication Board，DAB）。DAB作出的决定是有临时性约束力（Provisionally binding decisions）的，在被双方友好解决或仲裁裁决推翻之前，DAB的决定具有临时约束力，应被立即执行。并且如果任一方在约定的时限内（比如收到DAB决定的28天内）没有发出不满意的通知，那么DAB的决定就有终局性的约束力（Final and binding upon both Parties）。如果任一方不遵守这个终局性的决定，另一方就可以把不遵守的情况提交仲裁处理，请求强制执行。在FIDIC 1999版和2017版的合同条件中均使用了DAB的形式。对于DAB决定的临时约束力，在普通法下也出现过相关的判例。PT Perusahaan Gas Negara （Persero）TBK v CRW Joint Operation [2010] SGHC 202一案中，在发生争议后，双方组建了三人争议裁决委员会（DAB）。DAB作出决定——业主应向承包商支付1730万美元。在前置程序协商无果后展开了旷日持久的仲裁程序和法院程序。业主随即发出不满意通知，并拒不履行该决定。新加坡上诉法院认为，FIDIC 1999版第20.4款[取得争议裁决委员会的决定]是一个明显强加给付款方立即遵守DAB的决定的合同义务，这一合同义务应该直接被仲裁执行，而不受尝试和解和仲裁程序的限制。

第三种是混合争议委员会（Combined Dispute Board，CDB），由国际商会ICC提出。CDB在通常情况下发布建议，但如果一方提议，且另一方不反对，则CDB就可以发布决定；如果一方提议，另一方反对，CDB可以根据具体情况来紧急决定是否发布具有约束力的决定。考虑的情况包括：决定是否有利于合同的履行或避免一方的重大伤害或损失；决定是否可以避免合同被破坏；决定是否可以保存证据等。

争议委员会是否构成提交裁决/诉讼的先决条件

如果合同中约定了“争议委员会+仲裁/诉讼”的多级争议解决机制，而在发生争议后一方未经争议委员会决定的程序就将争议直接提交仲裁或诉讼，那么另一方是否有权向法院或仲裁庭申请暂停仲裁或诉讼程序？这就涉及争议委员会是否是将争议提交仲裁/诉讼的先决条件的问题。该问题主要取决于合同中的具体约定。如果合同中的措辞是“shall”“condition precedent”或者类似意思表述，则争议委员会构成仲裁/诉讼的先决条件是强制性的程序要求，未经争议委员会的决定，任一方无权将争议提交仲裁/诉讼。反之，如果合同中的措施是“may”或者类似意思表述，则争议委员会不足以构成仲裁/诉讼的先决条件，是选择性的程序要求，一方可以绕过争议委员会程序将争议直接提交仲裁/诉讼。

普通法下的相关判例也支持了上述解释原则。在The Channel Tunnel Group Ltd and Another v Balfour Beatty Construction Ltd and Others [1993] Adj.L.R. 01/21这一重要判例中，双方在合同中约定，任何争议应首先提交给专家小组，如果一方对专家小组作出的决定不满意，则可以进行仲裁。可是在出现争议后，业主直接在英国法院申请了禁令救济，承包商对此提出异议。最终，法院决定中止业主提起的诉讼，理由是法院有固有的管辖权，可以“阻止违反商定的争议解决方式而提起的诉讼”。此外，在Peterborough City Council v Enterprise Managed Services Ltd [2014] EWCA 3193 （TCC）案中，合同采用的是FIDIC 1999版《设计采购施工（EPC）/交钥匙项目合同条件》，不过是将最终的争议解决方式由仲裁改为诉讼。其中第20.2.1款规定“争议应由DAB根据第20.4款[获得争议裁决委员会的决定]进行裁决。（Disputes shall be adjudicated by a DAB in accordance with Sub-Clause 20.4 [Obtaining Dispute Adjudication Board's Decision].）”。后双方产生争议，业主并未按照合同约定将争议交由DAB解决，而是直接提交了法庭诉讼。于是，承包商向法院提请暂停诉讼程序，主张在完成DAB程序前不应进行诉讼。法官指出这是一个合同解释的问题，并同意了承包商的主张——执行DAB程序是将争议提交法庭诉讼的先决条件。

在2022年的Children’s Ark Partnerships Ltd v Kajima Construction （Europe） UK Ltd and another [2022] EWHC 1595（TCC）案中，法院的判决进一步重申了普通法下的原则，即法院通常会支持合同中的强制性多级争议解决条款。在本案中，合同约定的争议解决条款为：“the DRP （Dispute Resolution Procedure）applied to any dispute or claim arising from the contract. Under the DRP, all disputes were to be first referred to the‘Liaison Committee’（LC） for resolution.”在发生争议后，业主亦是直接提起了诉讼。而承包商则向法庭申请暂停诉讼程序，并指称业主在提起法庭诉讼前没有按照合同约定将其争议提交给LC。法院认为，如果多级争议解决条款明确规定了各方必须采取的步骤，并且这些步骤是强制性的，那么法院通常会强制执行该程序。

结语

国际工程争议不仅额度巨大，且具有很高的复杂性，需要采用有效的争议解决机制，从而促进争议的快速解决。国际工程从业人员应充分了解多级争议解决机制是如何运作的，仔细权衡多级争议解决机制的潜在风险和注意事项，并在起草多级争议解决条款时重点考虑以下问题：第一，为程序的各个阶段设定一个时间限制，这有助于防止故意拖延。当然，在设定时限时，也要考虑其现实性，要给争议解决留出足够的时间。第二，对每个环节的争议解决过程都作出明确和具体的规定。第三，在合同中明确约定谈判、调解或争议委员会程序是否是将争议提交仲裁或诉讼的先决条件。