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行政诉讼抑或民事诉讼?PPP争议解决途径最新考辨

2022年10月08日 作者:王观法 打印 收藏

自2014年《国务院关于创新重点领域投融资机制鼓励社会投资的指导意见》(国发〔2014〕60号)提倡“建立健全政府和社会资本合作(PPP)机制”起,伴随着国家发展和改革委、财政部相关PPP配套规则的密集出台,政府和社会资本合作(PPP)项目在我国进入了新一轮高潮。据财政部政府和社会资本合作中心项目库信息,截止到2022年7月底,管理库项目共10312个,管理库项目金额164352亿元;示范项目878个,示范项目金额20257亿元。近年来,通过制度规范、能力建设、管理提升等举措,PPP发展日趋稳健规范,正在成为社会有效投资的得力工具。

但是迄今为止,国内还没有出台过PPP专门的法律和行政法规,现有涉及PPP的法律法规零散而缺少,相关各方对于PPP模式的认识和理解不尽统一全面,以及PPP项目自身机制也未完全定型,导致PPP项目引发的政府方与社会资本方、社会资本方之间的争议解决途径,在司法界和学术界中认识与实践不一,因此,研究本题目具有较强的现实意义。


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PPP争议的解决途径对社会资本方的利弊得失


按照《政府采购法》《政府采购法实施条例》《行政诉讼法》《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(以下简称《行政协议规定》)等法律法规、司法解释,和财政部《PPP项目合同指南(试行)》(财金〔2014〕156号) 的规定,PPP项目发生争议的,解决途径有五项:一是各方协商解决;二是共同聘请专家或第三方调解解决;三是仲裁解决;四是民事诉讼;五是行政复议或行政诉讼,其中,终端解决机制是仲裁或诉讼。以部门法的角度分析诉讼途径,又可分为政府方与社会资本方之间的、属于不平等主体的行政争议的诉讼解决途径,和平等主体之间的民事诉讼解决途径。

经检索“中国裁判文书网”可知,截止至2022年7月底,全国法院涉PPP的民事案件共有6098起,其中最高法院和高级法院审理的有145起;涉PPP的行政案件则有594起,其中最高法院和高级法院审理的有73起。民、刑事案件比例中,民事案件占压倒性优势。

在涉PPP案件中,民事案件占有如此优势比例,首先是因为,相较于行政诉讼,通过民事诉讼的途径,社会资本方可寻求的救济途径更适宜自己的诉求,可依据的民事法律法规更充分。据江苏省高级人民法院民一庭课题组统计,“PPP民事案件占比较大,建设工程施工合同是主要案件类型,还包括财产损失赔偿、委托合同、责任保险、服务合同等纠纷。”作为合同纠纷相对弱势方的社会资本方,依据《合同法》和《民法典》,可选择的救济方法有:要求相对方继续履行合同、采取补救措施减少损失、赔偿损失、支付违约金和适用定金罚则,达五项之多。新颁布的《民法典》设有建设工程合同专章,对PPP核心环节——工程建设施工中间发生的合同纠纷的诉讼解决起到了中流砥柱的作用。相较于五项民事救济手段,在行政诉讼中,面对强势的政府方,弱势的社会资本方从行政诉讼中选择的救济方法则较为有限,只限于要求法院撤销具体行政行为、政府方重新作出具体行政行为、一定期限内履行职责、履行给付义务、宣告行政行为无效和承担赔偿责任等,缺乏违约金和定金法则救济手段;而且针对建设工程施工合同纠纷中常见的诸如合同无效、但工程验收合格,施工主体资质,转包分包,工程价款优先受让权,农民工等问题,行政诉讼必须借助民事法规和司法解释予以裁决。其他涉及PPP的财产损失赔偿、委托合同、责任保险、服务合同等纠纷案件,更是如此。

其次,有的政府方与社会资本方的纠纷可以通过行政诉讼解决,但社会资本方内部之间的纠纷因是发生在平等民事主体之间,只能通过解决平等主体之间的仲裁或民事诉讼机制加以解决。PPP项目除项目合同外,还不可避免地涉及联合体成员协议、履约合同(包括工程承包合同、运营服务合同、原料供应合同、产品或服务购买合同等)、融资合同和保险合同等等大大小小、名目繁多的合同体系。这些合同,除项目合同外,其签约主体均属平等民事主体,依法应通过民事诉讼或仲裁的方式解决争议。

再次,以民事诉讼或仲裁方式解决争议能最大限度地限制或排除PPP中的政府方在合同缔结与履行过程中的行政优先权。行政机关享有的先行处置权、获得社会协助权和推定有效权,促使社会资本方本能地寻求权力平衡,从而主张PPP项目合同为民事合同,到人民法院寻求民事保护来获取平等地位。在合同履行过程中,为了实现公共利益需要,行政机关一方享有对协议履行的监督权、指挥权、单方变更权和解除权。根据国家行政管理相关规定,行政主体可以单方面签订、变更、撤销行政协议或者拒绝履行协议,例如,国家发展和改革委、财政部等多部门联合制定的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》(国家发改委第25号令)第五十三条明确规定:“特许经营者违反法律、行政法规和国家强制性标准,严重危害公共利益,或者造成重大质量、安全事故或者突发环境事件的,有关部门应当责令限期改正并依法予以行政处罚;拒不改正、情节严重的,可以终止特许经营协议。”《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》(法释〔2019〕17号)第十六条规定:“在履行行政协议过程中,可能出现严重损害国家利益、社会公共利益的情形,被告作出变更、解除协议的行政行为后,原告请求撤销该行为,人民法院经审理认为该行为合法的,判决驳回原告诉讼请求。”该规定从司法解释的角度肯定了行政机关对行政协议享有单方面的变更、解除权。这些都会使身感弱势的社会资本方选择寻求通过民事诉讼解决争议。

由此,如果社会资本方提起行政诉讼,依法该类案件一般归行政机关所在地的法院管辖,社会资本方基于对地方保护主义的顾虑,自然不倾向通过在该地法院的行政诉讼途径解决争议,而是偏向选择通过仲裁协议约定到政府方所有地之外的仲裁机构裁决;或到之外的法院以民事诉讼解决。

最后,根据《民法典》第一百八十八条的规定,“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的,依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。”而根据《行政诉讼法》第四十六条规定:“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的,应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。法律另有规定的除外。”在六个月内提起行政诉讼,起诉相对简单的行政行为应该可行,但要针对PPP合同体系提起行政诉讼,证据收集、案情研究和起诉文件的准备,六个月时间未免过于仓促。

当然,民事诉讼或仲裁对社会资本方来说,也不完全有利。民事解决途径对其的不利体现在两方面:其一,相较于民事诉讼中的“谁主张、谁举证”,行政诉讼的举证责任完全由政府方承担。我国《行政诉讼法》第三十四条规定:“被告对作出的行政行为负有举证责任,应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据,视为没有相应证据。但是,被诉行政行为涉及第三人合法权益,第三人提供证据的除外。”第三十五条又规定:“在诉讼过程中,被告及其诉讼代理人不得自行向原告、第三人和证人收集证据。”这些证据规则的本意是保护诉讼中处于弱势方的公民、法人或其他组织,有利于取证能力弱于行政机关的他们不会因证据被保存在政府部门、相关证人因慑于政府机关的权威而不能、不敢作证。选择用民事途径解决争议,则社会资本方自然就失去证据 “特权”,需要自行搜集能证明其主张的大部分各类证据,否则要承担举证不能的不利后果。

其二,立案费用的差距。通过民事诉讼或仲裁途径解决争议,如果案件标的一般在几亿元或几十亿元,案件的立案费在几十万元甚至上百万元的情况并不鲜见;而社会资本方提起PPP行政诉讼,则立案费仅需50元。


PPP协议的性质之辨


之所以产生行政诉讼与民事诉讼、仲裁两种途径之别,根源在于PPP虽在我国实施数年,但迄今还没有针对其合同体系的专门立法。相关行政法规和行政规定虽有提及PPP、特许经营概念与规则,但未系统化;法律效力层级较低,无法在宪法或全国人大制定的法律所确立的民事、行政法律架构中找到自身的独特定位,导致司法实践或学术界争议长期没法统一尺度,或认为既然是合同之争就是民事之诉,或认为PPP合同是政府方与社会资本方的管理性协议,双方之争应属行政之诉。

本文作者认为,大型的社会存在,其涉及的法律关系肯定是错综复杂的,其中既有民事法律关系、也有行政法律关系,甚或刑事法律关系,典型的如房地产基础设施开发中的土地出让合同,司法界或学界长期以来对合同性质是民事合同,还是行政协议莫衷一是。作为比单一土地出让性质更复杂的PPP配套合同体系,涉及的法律关系肯定更多。因此将PPP合同或协议笼统简单化地划为民事合同或行政合同是不科学的。

应该说,PPP合同体系中既有民事性协议(合同),也有行政性协议(合同),区分的标准不能依据某份协议(合同)文件的标题,而要依每份协议(合同)中的具体条款性质是民事协议还是行政协议作依据。这一观点可从财政部印发《PPP项目合同指南(试行)》(财金〔2014〕156号)的编制说明得到支持:“PPP从行为性质上属于政府向社会资本采购公共服务的民事法律行为,构成民事主体之间的民事法律关系。同时,政府作为公共事务的管理者,在履行PPP项目的规划、管理、监督等行政职能时,与社会资本之间构成行政法律关系。因此,我国PPP项目合同相关法律关系的确立和调整依据,主要是现行的民商法、行政法、经济法和社会法,包括《民法通则》、《合同法》、《预算法》、《政府采购法》、《公司法》、《担保法》、《保险法》、《行政许可法》、《行政处罚法》、《行政复议法》、《民事诉讼法》、《仲裁法》、《行政诉讼法》、《会计法》、《土地管理法》、《建筑法》、《环境保护法》等。”

从上述观点出发,根据相关法律法规、行政规章与规范性文件和司法解释的法律效力等级,选择PPP纠纷解决途径应当遵循下列要则:

特许经营协议(合同)为行政协议,系首要遵守法则

《行政诉讼法》第十二条规定,公民、法人或者其他组织“认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的”,可提起行政诉讼。《行政协议规定》第二条规定,公民、法人或者其他组织就政府特许经营协议提起行政诉讼的,人民法院应当受理。因此,特许经营协议纠纷必须采用行政诉讼途径。

值得注意的是,学术界和法律界也有人认为,特许经营协议是行政协议,而不是民事协议,这不取决于协议书是否标明特许经营字样,也不取决于合同主体一方是否为政府机关,而是取决于协议内容的性质,内容性质体现出民商事法律关系性质,则是民事合同。最高法院审结的河南新陵公路建设投资有限公司(以下简称“新陵公司”)诉辉县市人民政府(以下简称“辉县政府”)合同纠纷案〔(2018)最高法民终1319号〕,最高法院即支持此说。但因为该案审结日期2019年6月早于《行政协议规定》开始施行前的2020年1月1日,进而此说现在应理解为被《行政协议规定》否定。

另外,为实现特许经营,除政府方与被特许方签订有特许经营协议外,被特许方毫无疑问还会签订诸如项目公司协议、履约合同(包括工程承包合同、运营服务合同、原料供应合同、产品或服务购买合同等)和融资合同等,这些合同尽管是为助力特许经营,但由于签约主体是民事主体之间、内容为平等的民商事关系,因此,当事方可提起民事诉讼或仲裁。

涉及PPP项目合同中的特许经营争议,也应以行政诉讼处理为规则;如不含特许经营协议,则以民事诉讼途径解决

PPP项目合同中经常会出现政府特许经营协议的授予、收回、变更,政府方不依法或未依约定履行PPP项目合同中的义务,乃至涉及PPP项目信息公开,项目规划许可,对项目公司的处罚,对项目公司征收补偿决定、收费标准的确定等这些争议的,同理,这也应以上述行政诉讼途径解决。

但并不是所有的PPP项目都涉及到特许经营,所以难题是,如何确定PPP项目合同涉及特许经营协议?或是换个角度,如何区分PPP与特许经营的关系?对此,官方并未给出明确答案,学术界意见也长期不统一。2020年7月国家发展和改革委办公厅颁布实施的《关于做好基础设施领域不动产投资信托基金(REITs)试点项目申报工作的通知》(发改办投资〔2020〕586号),虽未专门澄清两者关系,但也表明PPP包含普通PPP和特许经营PPP两类。基于此,本文作者认为,普通PPP与特许经营两者并非水火不相融的关系,而是有互相贯通之处:一是本质上两者都是政府方与社会资本方的合作;二是两者都可应用于市政和基础设施建设与运营;三是在普通PPP项目合同中,也可包含特许经营协议的内容。但是,PPP与特许经营也有相异之处,这表现在:并非所有的PPP项目都属特许经营。《国家发展改革委关于开展政府和社会资本合作的指导意见》(发改投资〔2014〕2724号)规定,PPP模式主要适用于政府负有提供责任又适宜市场化运作的公共服务、基础设施类项目。燃气、供电、供水、供热、污水及垃圾处理等市政设施,公路、铁路、机场、城市轨道交通等交通设施,医疗、旅游、教育培训、健康养老等公共服务项目,以及水利、资源环境和生态保护等项目均可推行PPP模式。各地的新建市政工程以及新型城镇化试点项目,应优先考虑采用PPP模式建设。分析这些项目,可发现健康养老、资源环境和生态保护等项目明显需要政府补贴和政府付费,属于准经营性项目和非经营性项目。而特许经营的本质是使用者付费的经营性项目;有的PPP项目没有特许经营的内涵。燃气、供电、供水、供热等市政设施有区域独家经营的自然特性,其特性适宜使用特许经营类PPP,但像医疗、教育培训、健康养老等公共服务项目,在某一地域内政府方即可准许多个社会资本同时进行运营,此时的PPP就不存在特许经营的授予问题。相关PPP项目合同纠纷,也就不属特许经营协议的纠纷,而应以民事纠纷交法院或仲裁机构解决。

与特许经营项目类似,为实现PPP,除PPP项目合同外,社会资本方也会签订诸如项目公司协议、履约合同(包括工程承包合同、运营服务合同、原料供应合同、产品或服务购买合同等)和融资合同、保险合同等,这些合同的性质为平等的民商事关系,因此,当事方也应以民事诉讼或仲裁解决争议。

不涉及特许经营协议的PPP合同,宜用仲裁解决争议

目前,我国已构建成以诉讼、仲裁、调解、和解等多元化争议解决机制。现行仲裁法规定,平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷,可以仲裁,因此,在PPP合同不涉及特许经营行政协议的前提下,PPP参与各方在相关合同中可制定仲裁协议,一旦纠纷无法通过调解或和解方式解决,则可提起仲裁寻求解决。

值得一提的是,2021年7月30日,司法部提出了《中华人民共和国仲裁法(修订)(征求意见稿)》,征求意见稿中第二条拟修改为“ 自然人、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷,可以仲裁。”此修改意见取消了现行仲裁法规定的内容,仲裁机构只能仲裁平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益,实务界宜密切关注。


建议尽快出台PPP相关司法解释


PPP模式作为公共服务领域转变政府职能、激发市场活力、打造经济新增长点的重要改革举措,由于没有上位法律的专门支持,只是借用现行法律制度中一些法律规则来解决纠纷争议,这些法律规则由于并非针对PPP而专门制定,因而不仅散落在多部法律中,而且司法实践或学术界多以过去的诉讼解决思路来解释法律规则,导致PPP参与主体和跟随的律师有时会无所适从。

上面特许经营的诉讼途径已侧面涉及这个问题,实务界本以为随着《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》(以下简称《行政协议规定》)于2020年1月1日施行而得到统一解决,但现实远非这么简单。四川省高院审结的太平洋建设集团有限公司与康定市项目促进中心建设工程施工合同纠纷案〔(2020)川民终517号〕中,省高院依据《行政协议规定》认为康定市项目促进中心代表康定市人民政府与太平洋公司签署的《PPP项目合同》,系康定市人民政府为了实现行政管理或公共服务与太平洋公司协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议,属于《行政诉讼法》第十二条第一款第十一项规定的行政协议,虽然该合同由第三方进行了结算且结算结果得到双方的确认,但案件审理所涉及的项目工程施工情况、违约责任等都需要针对《PPP项目合同》进行审理。因而项目施工合同等典型的民事合同也应按照《行政诉讼法》审理。

而最高法院自身于《行政协议规定》2020年1月1日施行后审结的陕西三原碧水环境科技有限公司、三原县人民政府合同案〔(2021)最高法民申3652号〕中,最高法院认为联合体的成立及《PPP项目合资经营合同》《三原县高新区水务一体化及配套设施PPP项目合同》的签订,均是北京碧水源公司和三原县人民政府对案涉项目的民事合作行为,适用《民事诉讼法》《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉的解释》。建议国家司法机关制定并出台涉PPP的专门司法解释,统一裁判思路,解决思想分歧。


责编:高杨
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