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2016年2月，中共中央、国务院印发了《关于进一步加强城市规划建设管理工作的若干意见》，明确提出“深化建设项目组织实施方式改革，推广工程总承包制”。2019年12月，住房和城乡建设部、国家发展改革委联合印发了《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》(建市规〔2019〕12号，以下简称“12号文”)，该文件的出台标志着我国工程总承包模式的法治化进入了新阶段。
随后，全国各地陆续跟进12号文新政并出台了当地的工程总承包管理政策，部分地区还在12号文的基础上对工程总承包项目管理进行了积极探索。如，浙江省某地区便对工程总承包范围内的机电设备“二次招标”进行了明确，即在工程总承包招标文件中只规定机电设备的预算价格，不列入竞争费用，在总承包单位中标后，再由总承包单位委托招标机构对机电设备等内容进行二次招标，有效节约总承包单位的实际采购资金，并将节约下来的投资款返给项目业主。“二次招标”的中标单位可通过向总承包方缴纳3%左右的管理费用，解决机电设备进入施工场地的安全维护、机电设备安装时人手不足等问题;项目业主则可通过机电设备“二次招标”，节约实际投资资金，并进一步控制工程质量。笔者结合实践经验从法律角度对工程总承包的“二次招标”进行分析和简评。
工程总承包“二次招标”的法律实施基础及实施评价
在施工总承包领域，对于必然发生但在招标时暂时不能确定价格的材料、工程设备、专业工程，发包人往往会在工程量清单或预算书中设定暂估价项目，待承包人中标后，再由发承包双方以共同招标或直接采购的方式选定暂估价项目的供应商，并以此价格取代暂估价，调整合同价款。[1]本文开篇所提及的浙江某地区的工程总承包“二次招标”方式在实施流程方面与暂估价招标形式具有一定相似性。《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》第21条亦对工程总承包项目的暂估价招标形式进行了明确：“工程总承包单位可以采用直接发包的方式进行分包。但以暂估价形式包括在总承包范围内的工程、货物、服务分包时，属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的，应当依法招标。”
此外，浙江省住房和城乡建设厅、浙江省发展改革委于2021年1月联合发布的《关于进一步推进房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包发展的实施意见》第19条中也对此方式进行了明确：“工程总承包单位可以采用直接发包的方式进行分包。但以暂估价形式包括在总承包项目范围内的工程、货物、服务分包时，属于依法必须进行招标且达到国家规定规模标准的，应当依法招标;按照合同约定或经建设单位同意，可由工程总承包单位作为招标人依法开展招标。”可见，浙江省某地区所实行的工程总承包“二次招标”方式具有一定的法律实施基础。
在实际操作层面，工程总承包模式下发包人对项目实施的把控度较低，且合同价格形式一般都是固定总价，因此确实可能存在合同总价高于实际采购价格的情况。而“二次招标”方式可以有效提高发包人对项目造价乃至项目质量的把控，特别是对于机电设备、机电工程占比较大的工程总承包项目，可以降低实际投资成本，提高项目交付质量和项目完成满意度。但需注意的是，“二次招标”方式并不必然引发项目造价的优化，如果发包人在二次招标以及项目实施过程中处理不当，仍可能出现实际采购价格超出发包人预算的情况。为防范该情形的发生，发包人亦需在二次招标以及项目实施过程中投入相应的管理精力。
工程总承包“二次招标”在法律层面的实施要点
实践中工程总承包“二次招标”的方式并不少见，但问题依旧存在。如上所述，为防范“二次招标”方式所隐含的风险，作为发包人，在实施过程中需着重注意以下几点：
1.“二次招标”项目的范围
暂估价，根据《招标投标法实施条例(2019修订)》第29条第2款的规定，是指总承包招标时不能确定价格而由招标人在招标文件中暂时估定的工程、货物、服务的金额。即对于必然发生但暂时不能确定价格的专业服务、材料、设备、专业工程，可以在工程总承包项目的招标文件中设置暂估价项目。
工程总承包暂估价项目的范围，通常是由建设单位结合项目实际情况设置的。但在设置暂估价项目时，应注意避免将工程总承包项目的主体工程设计和施工任务设置为暂估价项目。理由是工程总承包单位必须自行完成主体工程设计和施工任务。若将工程总承包项目的主体工程设计和施工任务设置为暂估价项目，在暂估价项目的建设标准或功能需求明确后，暂估价项目也只能由工程总承包单位实施，无法实现在暂估价项目条件具备时重新通过合理方式确定实施单位和实施价格的目的。
设置工程总承包暂估价项目的目的，主要是将招标时难以明确建设标准或功能需求的专业工程、材料设备，在中标工程总承包单位明确建设标准或功能需求后，重新合理确定专业工程、材料设备的实施单位和实施价格。考虑到实施工程总承包的主要目的是提升工程建设质量和效益，由工程总承包单位对工程的质量、安全、工期和造价等全面负责，若建设单位设置的暂估价项目范围过大，将违背工程总承包项目的风险分担原则，基于此，建设单位在招标时不能无限制的设置暂估价项目。部分地方性规范对特定的工程总承包项目的暂估价比例作了限制，如《杭州市房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包项目计价指引》即规定，依法必须公开招标的项目原则上不应设立暂估价，确需设立暂估价的，暂估价总额一般不超过工程费用的5%。实践中应注意工程总承包项目所在地的规范对设置暂估价项目的限制。
因此，建设单位在设置暂估价项目时，除考虑建设标准或功能需求是否难以确定的因素外，还应注意暂估价项目不应涉及工程总承包项目的主体工程，也不应影响工程总承包单位的责任承担原则，并注意项目所在地规范的限制。
2.“二次招标”的方式
此处提到的招标方式主要包括两方面内容，其一是招标形式(应符合合规性要求)、其二是招标主体(为了把控采购成本以及采购质量)。
《招标投标法》第4条规定：“任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标。”《招标投标法实施条例(2019修订)》第29条第1款和《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》第21条规定，以暂估价形式包括在总承包范围内的工程、货物、服务，属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的，应当依法进行招标。在暂估价项目的建设标准或功能需求明确后，进行“二次招标”前，需确定暂估价项目的采购方式，即需确定暂估价项目是否应当依法招标。
对于暂估价对应的工程、货物或服务，通常需按照以下步骤确定是否应当依法招标：一是确定工程总承包项目是否属于必须招标项目，当工程总承包项目属于国家发展改革委发布的《必须招标的工程项目规定》(2018年第16号令)以及《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》(发改法规规〔2018〕843号)等规定的必须招标项目的，除暂估价项目属于前述规范没有明确列举规定的服务事项或没有明确列举规定的项目外，原则上应认定暂估价项目属于必须招标项目。当工程总承包项目不属于必须招标项目的，原则上暂估价项目也不属于必须招标项目。二是确定暂估价项目的估算价是否达到必须招标的规模标准，此处所指的估算价通常直接按照招标合同文件约定的暂估价数额计算确定。当暂估价项目满足可以合并进行采购条件时，应以暂估价项目的估算价的合计数额为准进行判断。当暂估价项目不满足合并进行采购条件的，应以暂估价项目的估算价数额为准分别进行判断。
按照前述步骤确定暂估价项目属于必须招标项目且规模达到必须招标规模的，应当依法招标。确定暂估价项目不属于必须招标项目或规模未达到必须招标规模的，则应按照招标合同文件约定的方式，通过询价、竞争性谈判等方式进行采购，涉及政府采购的，应按照政府采购法律法规规定执行。
对于“二次招标”的招标主体，实践中主要分为由承包人作为招标人或者由发包人和承包人共同作为招标人两种方式。如《上海市建设项目工程总承包管理办法》第15条明确规定：“……工程总承包暂估价招标应当由建设单位，或者工程总承包单位，或者建设单位和工程总承包单位联合体作为招标人。建设单位在工程总承包招标文件中，应当明确暂估价工程的招标主体以及双方的权利义务。”《建设项目工程总承包合同示范文本(GF-2020-0216)》通用条款第13.4.1项亦对此进行了明确：“对于依法必须招标的暂估价项目，专用合同条件约定由承包人作为招标人的，招标文件、评标方案、评标结果应报送发包人批准。与组织招标工作有关的费用应当被认为已经包括在承包人的签约合同价中。专用合同条件约定由发包人和承包人共同作为招标人的，与组织招标工作有关的费用在专用合同条件中约定……”
为充分把控采购成本以及采购质量，建议发包人在合同专用条款中明确由发包人和承包人共同作为“二次招标”的招标主体，从而避免承包人单方招标时导致发包人丧失对暂估价项目最终价格和质量标准的把控。此外，还需注意的是，在明确共同招标的同时，发包人还应事先约定好共同招标的合作程序，特别是对于发包人审核招标文件、评标文件和评标结果的程度，以及招标程序陷入僵局时的决定程序，防止招标流程延误阻碍项目正常推进。
3.“二次招标”的价格控制
设置暂估价项目的原因，是在选择工程总承包单位时无法确定建设标准或功能需求。需要工程总承包单位通过深化设计等方式明确建设标准或功能需求，并在此基础上通过“二次招标”等方式确定暂估价项目的实施单位和实施价格，同时按照确定的实施价格相应调整工程总承包的合同价格，工程总承包单位则按照招标合同文件的约定比例收取管理费用。
在前述机制下，工程总承包单位没有或缺乏动力去控制暂估价项目的价格，相反暂估价项目的价格越高，工程总承包单位对应可收取的管理费用也越高。为降低工程总承包项目中此种类型材料、设备的采购价格，需要建设单位在招标合同文件中明确工程总承包单位对暂估价项目价格控制所承担的责任。部分地方规范对工程总承包单位在暂估价项目的价格控制方面所承担的责任作了约定，如《广西壮族自治区房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包计价指导意见(试行)》即规定，暂估价项目需在招标时根据项目情况估算出合理金额，在确定工程总承包单位后，由工程总承包单位以估算出的合理金额为限进行限额设计，在暂估价项目的深化设计完成后，若工程总承包单位超过限额设计的，由建设单位组织专家进行论证并经有关部门审核后认为设计不合理的，工程总承包单位应无偿进行修改并承担相关违约责任，若确认设计合理的，则由建设单位承担费用。通过前述规范设置的奖惩机制，可以实现暂估价项目造价控制的目的，即前述规范内容可以作为确定工程总承包单位暂估价项目造价控制机制的参考。
因此，建设单位需注意在招标文件中明确工程总承包单位控制暂估价项目造价的责任和义务，通过设置适当的奖惩机制，督促工程总承包单位优化设计，降低暂估价项目的造价，避免出现超额设计或过度设计的情形，确保提高经济效益、节约工程价款的目的实现。
当然，“二次招标”项目的价格控制一方面体现在招标阶段，更重要的一方面则体现在项目实施阶段。因工程总承包项目的设计施工均由承包人完成，无论“二次招标”项目的定标价格形式是综合单价还是固定总价，在实施过程中均存在价格增大的风险，对于单价合同，可能因工程量增加而导致价格增大，而对于总价合同，可能因设计变更而导致价格增大。
此时对于发包人来说，还需准确厘清工程总承包模式下的“设计变更”和“发包人需求变更”的区别，以及因不同因素所导致的费用增加是否会影响固定总价。与传统DBB模式[2]不同，工程总承包模式下的设计和施工在面对发包人时已经不再“分家”，设计单位是承包人的内部机构，其基于自身建设行为所发出的“设计变更”属于其内部行为，不应及于发包人，亦不应再对“二次招标”项目的固定总价造成影响。而如果因“发包人需求变更”所导致的变化，诸如发包人对项目产能或项目规模有了新的要求，因此而导致的设计变化及费用增加则会对“二次招标”项目的固定总价造成影响。在项目实施过程中，发包人需对承包人提出的变更签证进行充分审核，厘清变更原因，避免发生非自身性原因而导致的固定总价费用增加。
此外，发包人还需关注“二次招标”所节约成本的利益分享约定。一般来说，“二次招标”所节约的成本应由发包人享有，但如本文所提到的浙江某地区的操作方式，“由总承包单位委托招标机构对机电设备等内容进行二次招标，有效节约总承包单位的实际采购资金。”那么此时，在合同没有明确约定的情况下，承包人可能要求与发包人共享节约成本所带来的利益，因为是承包人的“二次招标”行为实质性地降低了项目成本，降低成本所带来的收益理应由发承包双方共享，笔者在实践中亦处理过类似案件。若发包人希望“二次招标”所节约成本由其单独享有，则应特别注意在招标文件以及总承包合同中对此予以明确，以最大化节约项目成本。
4.“二次招标”的质量控制
工程总承包项目中的暂估价项目，通常是通过分包的形式实施，暂估价项目的实施单位通常是工程总承包项目中的分包单位。《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》第22条第2款规定：“工程总承包单位应当对其承包的全部建设工程质量负责，分包单位对其分包工程的质量负责，分包不免除工程总承包单位对其承包的全部建设工程所负的质量责任。”即暂估价项目的分包单位对其分包工程的质量负责，工程总承包单位对包括暂估价项目在内的全部工程的质量负责，为暂估价项目确定分包单位，不免除工程总承包单位对包括暂估价项目在内的全部工程的质量承担的责任。
值得注意的是，部分工程总承包项目的招标文件约定由建设单位作为招标主体选择暂估价项目的分包单位，工程总承包单位按照建设单位的指示与暂估价项目的分包单位签订合同，工程总承包单位对暂估价项目的分包单位的选择和分包合同的内容无决策权和控制权，此种情形下选择的暂估价项目分包单位，可能被认定为建设单位的指定分包。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第13条第1款约定：“发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：……(三)直接指定分包人分包专业工程。”即在建设单位指定分包的情形下，当指定分包人实施的专业工程出现质量缺陷时，建设单位需承担过错责任。
工程总承包项目中的暂估价项目分包时，为避免建设单位和工程总承包单位对暂估价项目的质量瑕疵的责任承担产生争议，建议建设单位允许工程总承包单位参与暂估价项目分包单位的选择和分包合同的拟定，并在招标合同文件中明确暂估价项目的质量瑕疵的责任承担主体和承担方式，确保“二次招标”的暂估价项目的质量符合合同约定，满足工程总承包项目的质量控制目标。
结语
如开篇所述，工程总承包模式在我国尚处于发展阶段，各类法律法规以及政策性规定也都在完善阶段。而工程总承包模式的发展离不开各地各企业乃至各项目的管理创新，各类方式方法的探索均有助于推进工程总承包模式在我国的稳定发展，但机遇与风险共存，仅在工程总承包项目中设置“二次招标”项目，并不能自动实现提高经济效益、节约工程价款的目的，需要建设单位结合项目实际情况，在招标合同文件中合理设置“二次招标”的范围，明确“二次招标”的方式，以及明确“二次招标”价格控制机制和质量控制措施。在创新发展的同时，发承包双方均需时刻关注其背后所隐含的风险，并根据相关法律规定及时防范，形成有效管理体系，亦更有益于在全国范围内的推广。
注释：
[1]《建设工程工程量清单计价规范》(GB 50500-2013)9.9.1：发包人在招标工程量清单中给定暂估价的材料、工程设备属于依法必须招标的，应由发承包双方以招标的方式选择供应商，确定价格，并应以此为依据取代暂估价，调整合同价款。9.9.2：发包人在招标工程量清单中给定暂估价的材料、工程设备不属于依法必须招标的，应由承包人按照合同约定采购，经发包人确认单价后取代暂估价，调整合同价款。
[2]DBB模式，即设计-招标-建造(Design-Bid-Build)模式，是我国较为传统的一种工程项目管理模式。这种模式最为突出的特点是强调工程项目的实施必须按照D-B-B的顺序进行，一个阶段结束另一阶段才能开始。
