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维护招标代理机构合法权益的几点建议

2021年07月16日 作者:宋军 打印 收藏

  近年来,随着政府采购改革的不断深入,政府采购代理市场也十分活跃,一方面,由于代理机构素质良莠不齐,导致了市场竞争无序,甚至出现“劣币驱逐良币”现象;另一方面,由于制度建设迟缓,代理机构的合法权益得不到有效保障。

  一、代理机构权益受损的主要表现

  政府采购代理市场的迅猛发展,形成了供大于求的买方市场。代理机构的合法权益时常受到侵害,主要有如下几点:

  1.采购人的遴选、建库,增加了代理机构的负担。关于采购人如何选择代理机构,《政府采购代理机构管理暂行办法》(财库〔2018〕2号,以下简称《代理机构办法》)第十二条明确规定,采购人应当根据项目特点、代理机构专业领域和综合信用评价结果,从名录中自主择优选择代理机构。任何单位和个人不得以摇号、抽签、遴选等方式干预采购人自行选择代理机构。

  那么,采购人对代理机构的遴选、建库,属不属于违规行为呢?从两个方面讲,笔者认为属于。其一,对公权力而言,按照“法无授权即禁止”的原则,目前我国政府采购法规没有明确规定可以通过遴选、建库方式选择代理机构。其二,《代理机构办法》第二十条规定“任何单位和个人不得以摇号、抽签、遴选等方式干预采购人自行选择代理机构”,简单地理解,一级预算单位的遴选、建库,二、三级预算单位是可以拒绝的。“任何单位和个人”包括上级机关,但事实并非如此,二、三级预算单位需要执行上级主管部门的命令。从另一个角度思考,按照目前的做法,只许采购人遴选、建库满足自己所用,而不能要求下级或其他人使用,那么,代理机构参与采购人的遴选将是一个海量数字。一个地级市有100多家一级预算单位,如果只有50%的单位实施遴选、建库,就会有50多家代理机构。一位代理机构老总曾说,如果代理机构不参加相关遴选和建库,那么就意味着一丝参与竞争的机会都没有了。目前行业内既没有“评审”标准(行业内统一规范的遴选标准),也不公开相关“评审”、选择代理机构的依据,而代理机构一旦参加遴选、建库,就会投入经济成本、时间成本和人工成本,如,单算参加遴选的印制资料费用,一(次)家少则500元左右,多则2000元左右。此种遴选,名曰遴选,实为比拼经济实力等,代理机构有苦难言。

  2.代理服务费异常难收。在实际操作中,采购人与代理机构是委托和被委托的关系,依据“谁委托谁付费”的原则,委托代理服务费应由采购人支付,有些省市也专门出台了相关文件,但在实际操作中,大多数地方还是由中标或成交供应商支付这笔费用,究其原因是采购人怕麻烦,代理机构也不敢得罪采购人,多数情况下不会向采购人催款。因此,代理机构按照惯性,将“委托代理服务费”改成了“代理服务费”,让中标或成交供应商支付费用。目前,越来越多的地方不允许代理机构收取投标保证金,代理机构缺乏制约供应商的抓手,其代理服务费也需要多次催缴。当代理机构束手无策时,只好要求中标供应商一手交代理服务费,一手发中标或成交通知书,但这又违反了“送达中标或成交通知书”的规定。

  3.供应商质疑和投诉增多,代理机构需花费大量人力、物力应对。当前质疑投诉的成本比较低,供应商稍有不满意或者没有中标(成交),就可能提出质疑和投诉。如果采购人在采购活动中再带有疑似倾向性(如供应商的资格条件)意见,那么,代理机构将花费大量的精力去处理质疑投诉。而有些本应由采购人的相关人员去回复处理的事项,最后往往只能由代理机构具体负责。

  4.监管部门把投诉处理的职责向下分解,给代理机构增加了负担。目前,一些省市对投诉处理模式进行了探索,采取购买服务的方式由相关律师事务所处理投诉。而律师事务所缺乏政府采购专业人才,根据“谁主张谁举证”“应当由投诉人承担举证责任的投诉事项,投诉人未提供相关证据、依据和其他有关材料的,视为该投诉事项不成立”以及监管部门对投诉书进行审查等规定,责任几乎都压给了代理机构,导致只要有投诉,就先要求代理机构协助说明情况,代理机构只能中断正常的采购程序,完成由供应商完成的举证任务和监管部门的审查任务,同时还要准备资料证明自己并无过错和责任,增加了负担。

  5.多数情况下,代理机构承担采购人的职责,常吃力不讨好。采购人在采购活动中承担主体责任,其采购需求的制定、采购方式的选择、供应商资格条件的设定、评标方式的选定以及评审标准等均由采购人确定或确认。然而,在实际操作中,一旦某个环节违反了法规,首先被处罚的是却代理机构。

  6.代理机构申诉渠道不畅。在政府采购活动中,当供应商权益受到侵害时,还可以质疑、投诉直至行政诉讼,而同样作为市场主体的代理机构,当其权益受到侵害时,却没有申诉的渠道和方式。相关法规仅规定“代理机构可以在政府采购信用评价系统中查询本机构的职责履行情况,并就有关情况作出说明”。一些地方的财政部门在对代理机构作出处罚前(除大额罚款外),既没有沟通,也不约谈,便直接上网公布,并没有给代理机构申辩的机会。

  二、维护代理机构权益的具体建议

  根据《政府采购法》第十四条规定,政府采购当事人是指在政府采购活动中享有权利和承担义务的各类主体,包括采购人、供应商和采购代理机构等。而在实际操作中,代理机构是最弱势的采购当事人,一方面,受采购人委托办理授权范围内的代理采购事项,另一方面,与供应商紧密衔接,也面临质疑和投诉风险。因此,从保护市场主体合法权益和维护公平正义的角度出发,笔者建议相关部门尽快出台相关法规,维护代理机构的合法权益。

  1.出台相关法规,严禁采购人不规范的遴选、建库行为。笔者并非反对采购人的遴选、建库,而是反对不规范的遴选、建库行为,或是打着遴选的旗号将违规行为进行隐秘处理的做法。建议相关部门尽快出台采购人遴选、建库的行为规范,包括遴选形式、遴选标准、信息公开、合作(合同)年限等。

  2.明文规定“谁委托谁付费”,并规定支付期限。代理机构主要依靠委托代理服务费生存,此问题不明确将给代理机构造成非常大的困扰,而且代理机构也不可能要求必须由采购人支付。因此,代理服务费也应当用法规的形式作出规定,采购人在采购项目编制预算时应一同编制“委托代理服务费”。此外,还应细化采购人支付委托代理服务费的时间,笔者认为,以中标、成交通知书发出后或中标、成交公告发布后七个工作日以内为宜。

  3.严格处罚随意质疑者和恶意投诉者。虽然目前针对供应商的恶意投诉行为有相关的处罚规定,但对于随意质疑者却没有限制。因供应商随意质疑(质疑无效)或恶意投诉使代理机构的采购活动延误或被迫中止,造成经济损失的,应当由质疑无效者或恶意投诉者赔偿经济损失,赔偿金额标准参照委托代理服务费;对于恶意投诉者,监管部门应将其列入不良记录名单。

  4.理清职责,为代理机构减负。相关部门应明确政府采购质疑投诉处理中的相关责任,根据“谁主张谁举证”的原则处理。从政府采购监管部门的角度思考,代理机构与供应商应是平等的市场主体,也应得到公平公正的对待。监管部门还应“守土有责”,依法履行投诉处理职能。

  5.明确代理机构维权的规则。当合法权益受到侵害时,代理机构可以采取何种方式、什么渠道、向谁申诉?对此,有必要作出明确规定。一方面应规定申诉的形式,即代理机构可以向政府采购监管部门书面反映;另一方面,应明确受理部门的职责,即政府采购监管部门和有关部门在接收到代理机构的书面反映后,应认真履行职责,严肃处理违法行为。

责编:高荣月
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