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框架协议的性质辨析

2021年05月10日 作者:李显冬 樊少江 打印 收藏

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  框架协议到底是预约还是本约,一直争论不休,学术界不乏有人认为框架协议的具体性质需要根据具体情况具体分析。《民法典》的颁布,再一次引发了学术界对于该问题的探讨,这决定了现实中框架协议的适用何去何从。因为认定结果的不一样,将决定框架协议是否能作为履行权利义务的依据,当事人之间是否需要签订本约合同、违约责任如何承担等问题。因此,有必要对相关学术观点和案例进行分析,并梳理出对框架协议进行性质认定的标准,以便当事人在起草、签订框架协议时规避风险、保护自身权益。

  一、框架协议的法律效力之争论

  框架协议是1967年德国联邦法院针对新交易形态下双方当事人多次签订相同类型的合约而提出的一种概念,是当事人多次共同或者协商而拟定的具有基本框架及其他基本条件的合约。框架协议自诞生以来,大多数用以解决长期而复杂的业务关系,为了预先确定双方之间的合作关系,通过框架协议下的约定化解大多数单个合同的共同问题。

  双方当事人就实现合同目标的意图达成一致,该签订的框架合同为一段时间内的每笔交易提供了依据,并在框架合同的基础上进一步细化,从而转变为正式合同。例如维修合同,单个交易在有效期内分次履行,每一次履行都受框架协议约束,但单个交易也并不完全相同,各有其特殊性,具体细节可以在每个单次交易中单独约定。然而,框架协议是属于预约合同还是本合同,在理论和实践中仍然存在争议。

  (一)本约合同说

  南开大学法学院教授何红峰认为,框架协议不是预约合同。预约合同的本质仅是在未来将订立合同的意愿达成一致,此外无其他合议的合同。若还约定了合同的其他内容且双方达成一致,则已然构成本约。相应的法律法规,对预约合同的规定非常有限,而且较为严格。《合同法》中对于预约合同完全没有规定,这也反映了实践中该现象极为少见。《民法典》第495条严格限定了预约合同的形式,而框架协议也早已超越了预约合同并达成本约的意思表示,并在合同中实质性条款上已然达成一致,仅有少量需时候商榷的可后期补充约定而已。

  清华大学法学院教授韩世远在解读《最高人民法院关于人民法院为企业兼并重组提供司法保障的指导意见》时指出,框架协议为本约,对于合同部分未约定事项会在后续合同中具体约定。框架协议受竞争约束,没有内容供应商就无法竞争。不能确定竞争内容的框架协议价值何在呢?反之,只要有竞争内容,必然要体现在框架协议中,这将构成本约合同。

  (二)预约合同说

  招标采购专家倪剑龙认为,在现实交易中,若采购人违反了框架协议二次竞价首次签订的协议,此时供应商不一定利益受损,因为若供应商二次竞价不中,则机会利益为零。如果将此时签订的框架协议视为本约合同,采购人就需要承担违约责任。此时机会利益为零,赔偿直接损失的效果就等于承担缔约过失责任。基于此,将框架协议视为预约合同更顺理成章。

  原山西省机械设备成套局党组成员、总工程师,北京建筑大学兼职教授陈川生认为,框架协议是合同的一种形式,是预约合同,各种采购方式或组织形式都可签订框架协议。它包括了和各种采购方式的组合,如招标、谈判等竞争性方式,包括了在框架制度安排下的过程和结果管控,当然包括最终要签订本约合同的规则。例如电网公司框架采购协议库存,年初签订框架协议采购西电变压器10台,但产品放在电网公司的指定库里,产权还是生产厂商的,待电网公司急用时,再从库里提出形成采购合同,提货付款的时间不确定,这就是预约合同。这种情形在电网、石油、通信等行业很常见。

  综上,实践中更倾向于将框架协议视为预约合同,因为这也更符合操作习惯和要求。

  二、预约合同与本约的区别

  若要定分止争,已然绕不开一个前置问题,即预约合同与本约合同的区分。

  (一)民法典承认预约合同的独立性

  预约最早来源于《法国民法典》第1589条的规定。按照学界通说,预约和本约是一组相对应的概念,预约约定将来订立契约,本约即为将来订立的契约。

  《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《买卖合同司法解释》)规定预约合同可以采取订购书、预定书、意向书、备忘录等形式,但由于预约合同与本约合同之间缺乏明确的区分和对差异的详细说明,使得预约合同与本合同的审判实践存在分歧。《民法典》第495条以法律形式明确,预约合同在订立正式合同的过程中发生,约定未来要订立正式合同,但若当事人违反预约需承担违约责任,该条实质上肯定了预约的独立性和独立效力。

  (二)预约和本约的法律定义

  中国人民大学法学院教授王利明认为,订立预约合同应包含以下三项必备要素:当事人、标的物以及将来订立本约合同的意思表示。预约合同必须具有建立特定法律关系的意图,它不需要包括本约的所有主要条款,而仅需要有订立本约的意向。尽管其明确了双方的权利义务,但双方仅有权请求另一方履行缔结合同的义务,而不能直接要求另一方按照合同的规定履行义务。双方当事人所享有的此种权利本质上属于债权,因此具有相对性,不得对抗第三人。如果任何一方不同意签署该本约,对方不得依照《民法典》第577条要求对方继续履行,但可依据第495条第2款要求其承担预约合同的违约责任。

  本约是指规定了双方的实质性权利和义务,能够直接履行合同内容的合同。该合同与预约合同相似,因为二者皆明确了双方具体的权利义务,其主要区别在于预约合同必然约定订立本约合同的内容,双方实现缔约目的必须另行订立合同。但在实践中,难就难在到底以何为核心标准区分预约和本约。

  (三)预约和本约的区分标准

  学术界有两种观点,一种认为两者的区分标准在于内容,另一种认为在于意思的表达。

  1.内容说

  中国社科院学部委员、法学研究所博士生导师梁慧星在解读《买卖合同司法解释》第二条时提出,预约和本约可用以下三个标准判定:第一,是否须另外订立合同?不必另订合约,为本约;反之,为预约。第二,是否直接导致权利义务的变更?本约是权利义务变更的直接原因;反之,则为预约。第三,守约方对违约方的索赔是什么?本约适用于要求行使变更权或者因不履行合同而承担违约、解除责任的人。若请求内容为订立合同则预约合同。

  王利明教授认为,二者区别在于:一是有无建立具体法律关系的意向,是则为本约。二是合同内容的区别,预约仅含签订本约之目的,并不要求列入合同的主要条款。三是违约责任的区别,在预约中通常不会约定违约责任,本约则会明确规定。

  韩世远教授认为,两者区别的关键在于具体内容,如果特别约定了合同签订义务,那就是预约。尽管协议的具体内容非常简单,但如果具有双方的名称、标的和数量,且不能反映将来签订另一份合同的意图,则不论框架协议内容规定是详是略,均应认定其为本约合同。

  学者倡导的判定标准大同小异,均认可基于合同的具体内容判定预约和本约。

  2.意思表示说

  最高法(2013)民初字第90号明确了本约与预约的核心区分标准应当是当事人的意思表示。预约有多种形态,有些预约条款约定非常简单,仅表明当事方达成该协议的意图,但有些预约条款非常详尽,并且合同中已明确商定了将来协议的几乎全部要素。从内容说的角度来看,后者几乎等同于合同。即使缺少某些规定,也可以通过合同解释或者补充协议加以完善。

  清华大学法学院教授崔建远也认为,框架协议是预约还是本约,应以最高法提倡的判断标准为基础,即在框架合同中探讨当事人的真实意思表示。因此,预约与本约应以当事人的意思表示为区分的核心标准。

  综上,笔者认为,首先,有必要确定双方是否打算在未来签订新合同,根据合同内容是否全面来区分预约和本约是不可能的。双方当事人明确表示将来订立本合同的,即使本合同的内容与本合同的内容非常相似,双方当事人也应当尊重双方当事人的意思表示。其次,不应简单地通过孤立的协议来确定当事方之间是预约或本约关系。相反,应审查有关协议的内容、后续的磋商及具体履行行为,以便找出当事方的真实意思,并据此分析当事方之间法律关系的性质,给出确切的界定。

  (四)框架协议应为预约合同

  在意思表示说的基础上,明确了预约本约之判定标准,也进一步明确了框架协议之本质:显然,框架协议应为预约合同。不能因为部分框架协议内容非常具体明确,而将其归入本约的范畴。

  实践中,有的框架协议内容非常详尽,如对股权转让的事项作出明确规定,但双方并没有进行实质上的权利义务转让行为。可见,双方在订立框架协议的时候,并没有权利义务转让的意思表示,达成的意思一致仅为将来要订立本约合同,而本约合同大致内容需如框架协议约定一般。《法国民法典》第1101条规定,合同就是合意。我国民法典也明确规定,合同的成立需要当事人的同意。可见,基于是否达成合意判断合同性质是最符合实际的。

  在(2015)民提字第21号中,最高法指出涉案协议是就某问题达成的框架协议,属于交易各方就相关事项的预先约定。要实现具体权利义务,还需要另行签订本约合同。

  在(2018)最高法民终661号中,最高法认为,该案双方所签订的“《框架协议》《会议纪要》”已就股权转让的主要内容作出了约定,明确约定在排他性谈判期满时签订正式的股权转让协议,该预约合同的目的在于订立本约,故该案《框架协议》《会议纪要》为预约。

  在(2018)粤07民初8号中,江门市中院认为,框架协议中约定将对拟收购项目进行尽职调查,决定是否签订《项目转让合同》,并在该合同中确定收购项目地块通过增资扩股方式或者股权转让方式,因此,该框架协议是预约合同。

  在(2019)沪01民终7411号中,上海市一中院认为,认定框架协议的性质不以其内容是否详尽进行评判,而以是否已约定未来再签订一份完全具备股权转让主要条款的《股权转让合同》来进行评判。

  从以上案例可以看出:

  第一,框架协议如果约定在一定的时间内或者在一定的条件下(如根据尽职调查情况等条件)再签订正式合同的,应认定该框架协议为预约合同,即有明确的意思表示表明双方签订的仅为预约合同。但若当事人意思表示不明或对协议内容有争议时,可以内容作为辅助判断标准,但以内容为辅助标准仅是为了明确双方的意思表示。第二,当事人签订框架协议后,没有进行相应变更权利义务行为,框架协议也不能作为守约方要求违约方履行义务的合同依据。该行为的履行与否可反映出双方当事人的真实意思表示,若双方已依框架协议的约定实行了权利义务变更行为,此时要求双方当事人按照预约合同的规定重新订立本约也显得多此一举。

  三、违反框架协议的违约责任

  预约违约是指未履行订立合约义务,然缔约义务到底应被理解为协商过程,还是作为缔结合同结果呢?预约合同的法律效力主要包括应当缔约说和必须磋商说:前者是指预约合同成立并生效后,双方有为达成协议目的进行磋商的义务,也有达成本约的义务;后者意味着当事方达成预合同后,只有磋商义务,而最终是否达成协议都可以。预约合同旨在缔结本约,而非仅仅促使磋商,否则法律价值似乎过于微小,其价值追求亦以适当强化当事人责任意识,引导谨慎缔约为要义,因此,《买卖合同司法解释》采纳了应当缔约说。《民法典》的表述与前述司法解释一脉相承,更接近于应当缔约说,故预约合同项下的合同订立义务应理解为本约的订立结果,预约合同违约即订约失败,违约一方承担预约合同的违约责任。

  (一)承担违约责任的赔偿范围

  在商务合同中,根据合同的内容详略可分为简单约定、典型约定、完整约定。委任亦可分为强制性委任和非强制性委任。从原则上讲,前者包括具有完整预约和客观上存在待决事项的典型预约,后者包括具有主观待决事项的典型预约和简单预约。对于可强制缔约之预约,当事人可在违约方不及时履行缔约义务时主张履约(即完成本约订立),也可主张损害赔偿责任。对于不可强制缔约之预约,双方当事人约定尚不全面详尽,订立本约尚需深入磋商以约定合同具体条款,若守约方要求违约方履行缔约义务在实践中操作难度较大,赋予其损害赔偿请求权就更为顺理成章。

  根据以上分类,应当以司法实践中的具体救济为指向,以当事人意思自治为核心,将强制缔约与损害赔偿相结合设置预约合同的救济层次体系。

  1.强制缔约

  如果双方当事人在预约合同中已就本约的主要条款达成了合意,当事人仅需就某些本约非实质性内容进行磋商,即典型预约或完整预约,若仅对悔约者承担以信赖利益为赔偿限额的缔约过失责任不具公平性,应当赋予没有违约的一方以强制缔约之请求之权利。在达成完整预约合同的情况下,框架协议涵括了书面合同的一些基本条款应具有法律约束力。

  2.损害赔偿

  从损害赔偿角度看,守约方所受损失包括积极损失(赔偿权利人现有财产所减少的数额)和消极损失(赔偿权利人应增加而未增加的财产)。类似框架协议等预约合同,承担违约责任的赔偿范围仍应当以积极损失加消极损失,辅以实践中双方利益的损害情况为依据作出实际损害赔偿的判断。

  (二)违反预约合同应承担相应的违约责任

  1.违约责任

  至于违约的法律效力,法律规定遵守规定的一方可要求违反规定的一方承担违约的法律责任,但具体形式没有进一步披露。《民法典》有关违约责任的法律效力的规定包括:继续履行、采取补救措施、赔偿损失、支付违约损害赔偿、修理、返工、更换、退货、降低价格或报酬,以及对定金的罚款。原则上预约合同也应包括这些违约形态,但因预约合同的履行标的是缔结本约而非交易,故而修理、重作、更换、退货、减少价款或者报酬等形态并无适用余地。此外,违约应遵循意思自治的原则,当事人已经同意协议中的协议。《买卖合约司法解释》第2条明定,违约的后果包括解除合约的违约或法律责任,以及损害赔偿。《民法典》规定的预约违约责任只有承担违约责任,但非违约方可根据《民法典》第563条主张解除合同的权利。

  2.订约失败的缔约过失责任

  有学者根据所缔结的合同是否成立、有效,将缔约过失责任归为三种类型,即合同未成立型、合同无效型以及合同有效型。缔约过失无关合同成立,核心在于合同制定过程中的违约,因为合同成立与否,均可能存在缔约过失。预约的缔约过失只适用于订约失败的情况。根据《民法典》第500条,缔约上过失包括恶意磋商、故意隐瞒重要事实或提供虚假信息以及其他违反诚实信用原则的行为。

  关于订约失败情形下缔约过失责任的归责事由,德国学者拉伦茨认为缔约过失结合了过失责任原则与信赖责任原则的思想,在其影响下,缔约过失在理论上可以突破过错责任。然而,我国法律中的缔约过错仍然是以过错责任为基础的,因此,缔约过错仍然要求行为人承担损害事实需具有主观过错。订约失败是缔约过失可能导致的客观结果,而不是合同责任的构成要件。故订约失败的缔约上过失应包括以下四个方面:(1)一方当事人有法律规定的缔约过失行为;(2)对方当事人受有损失;(3)当事人约定的合同尚未订立的;(4)当事人的行为与合同未订立的结果存在因果关系。

  根据法律规定,缔约上过失的法律效力是赔偿损失,因此,如果合同未成功订立,法律效力也是赔偿损失。

  四、结论

  综上所述,框架协议应为预约合同,笔者再次呼吁国家尽快制定相应的法律法规,对框架协议给予明确的定性,真正定分止争,推动框架协议的完善与发展,以实践促学界之进步。

  

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