提供虚假材料谋取中标的认定与防范

截至4月30日，2023年中国政府采购网公布的政府采购严重违法失信行为记录共计170条，其中涉及提供虚假材料谋取中标（成交）的有98条，占比高达58%。而财政部官网发布的2023年政府采购信息公告共计131则（第1782号至第1912号），其中44则涉及提供虚假材料谋取中标（成交）的投诉处理。可见，“提供虚假材料谋取中标（成交）”是政府采购违法行为的主要类型之一。然而在各地政府采购实践中，何为“提供虚假材料”的认定标准不一，处罚依据不同，有必要进行深入探究。

“提供虚假材料谋取中标（成交）”屡禁不止的原因分析

《中华人民共和国政府采购法》（以下简称《政府采购法》）第七十七条主要规定了供应商提供虚假材料谋取中标（成交）的法律责任。但在采购实践中，除为谋取中标、成交而提供虚假的业绩材料等较为容易认定的行为外，还存在大量难以认定是否虚假的情形，如提供真实但过期的材料、提供错误的如与采购文件要求无关的材料、捏造事实、笔误等问题。类似情形的判断，均需要对“提供虚假材料”有清晰的界定和可操作性强的认定标准。梳理提供虚假材料谋取中标（成交）行为的立法与实践现状，原因可归纳如下。

立法对何为“虚假材料”缺乏明确规定

《中华人民共和国政府采购法实施条例》第十七条规定了供应商参加政府采购活动应当提供的材料，包括营业执照、财务状况报告等，但对这类材料并无属性归纳，提供虚假材料的外延是否仅限于这些亦未明确。此外，仅明确了提供虚假材料谋取中标（成交）行为的法律责任，并未对何为“虚假材料”以及何为“提供虚假材料谋取中标（成交）行为”给出具体规定，实践中各地认定标准难以统一。

违法行为隐蔽，不易发现

提供虚假材料谋取中标（成交）的行为往往源于当事人的造假主观故意，旨在通过伪装和隐蔽不为人发现。公开案例可见，此类违法行为多发现于质疑、投诉处理环节，往往根据未成交供应商的质疑和投诉衍生而来，由评审专家主动发现的占比不高。这表明，评审专家发现违法行为的专业能力、积极性以及对行业信息的了解、熟悉程度和供应商相比存在一定差距。同时，也提出了一个问题，评审专家对投标文件或响应文件的审查要尽到何种程度的注意义务。

法律责任分配不一，行政处罚缺乏相当性

《政府采购法》第七十七条和《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》）第五十四条同为对提供虚假材料谋取中标（成交）行为的法律责任规定。两法的相同之处在于：1.均规定中标（成交）结果无效；2.行政责任方面，经济性处罚均设置了罚款并处没收违法所得，资格性处罚均设置有一至三年内被禁止参加政府采购活动和吊销营业执照；3.均设定了援引性刑事责任，即“构成犯罪的，依法追究刑事责任”。不同之处在于：1.在罚款的适用上，《政府采购法》为单罚制，《招标投标法》为双罚制；2.资格类处罚的适用标准不同，关于“一至三年内禁止参加采购活动”，《政府采购法》适用于一般的违法行为，《招标投标法》系对“情节严重”情形的处罚方式；3.《招标投标法》明确了民事赔偿责任，即“给招标人造成损失的，依法承担赔偿责任”。不过，值得注意的是，根据《政府采购质疑和投诉办法》（财政部令第94号）第三十二条，投诉人对采购过程或者采购结果提起的投诉事项〔包括相关供应商提供虚假材料谋取中标（成交）〕，财政部门经查证属实，影响或者可能影响采购结果的，如政府采购合同已经履行，给他人造成损失的，相关当事人可依法提起诉讼，由责任人承担赔偿责任。

除此之外，关于在政府采购活动中提供虚假材料谋取中标（成交），据笔者了解，近年来行政处罚领域新的立法和理论研究成果如无过错免责、从轻和减轻处罚情形运用较少。 

如何认定“提供虚假材料谋取中标（成交）”

实践中，常见的虚假材料大致可分为3类，第一类为虚假的资质证明材料，如虚假的《中小企业声明函》、虚假的资格证书；第二类为虚假的业绩证明材料，如伪造项目规模的材料；第三类为虚假的产品质量证明文件，如虚假的技术支持资料、虚假的CCC国家强制性产品认证书等。除此之外，还有大量难以界定的复杂情形。笔者从这类行为的主客观方面出发，分析认定标准。

客观方面——投标材料的属性与分类

供应商向采购人或者采购代理机构提供的文件、物品均属投标材料范畴，按照招标文件的要求编制、提交投标文件系投标人应有义务。根据投标文件是否满足必要条件，将材料的属性分为实质性与非实质性两种类型。

其一，实质性材料，即投标人对招标文件中提出的所有实质性要求和条件作出响应的材料，此类必要合格条件材料也是投标人应当提交的材料。基于作用的不同，可将实质性材料细分为资质（资格）证明型材料和符合型材料。资质（资格）证明型材料，是《政府采购法》第二十二条规定的供应商和相关从业人员所必须具备的资质、资格条件，如合法有效且满足招标文件或资格预审文件规定的企业营业执照、等级资质证书、项目负责人执业资格证书等。符合型材料，即用以证明投标人满足招标文件中采购人根据采购项目所规定的特殊条件，如产品质量证明文件、技术参数证明文件等。当投标申请人按照要求提交实质性材料时，方可进入评审阶段。

其二，非实质性材料，即招标文件中并未明确规定应当提交，投标人在投标时可以随实质性材料一并提交的材料。根据对评审结果影响的不同，又可以区分为主要非实质性材料与附随非实质性材料。主要非实质性材料，即招标文件规定的能够对评审产生直接影响的加分型材料，具体有作为评分依据的类似项目经验证明、奖项证明及荣誉证书、行业信用评价以及投标人自有或者控股的招投标相关场所情况等。附随非实质性材料，即对评审结果不会产生实际影响的材料，其不作为评分依据，仅供评标委员会参考，如招标文件未要求的其他业绩、资信、奖项证明文件等。

在政府采购领域，通常认为，只有能够对评审产生实际影响进而影响到投标人得分和排名的材料出现虚假，才能被认定为虚假材料。也即实质性材料与主要非实质性材料存在虚假时，才能认定投标人提交了虚假材料，附随非实质材料存在虚假的，不影响认定结果。提供虚假材料的客观方面，是指投标人在采购过程中提供虚假材料的行为，从提供材料时间与材料自身影响力角度来认定客观方面也是逻辑推导的关键一环。

1.投标人提供了足以影响中标结果的虚假材料。主要表现在两点：一是投标材料的真实性判断。由行政监督部门根据调查、鉴定等手段进行分析判断，符合客观事实、不存在弄虚作假的材料不能被认定为虚假材料。二是具体情形分析。《招标投标法实施条例》第四十二条列明了弄虚作假骗取中标的表现形式，如使用伪造、变造的许可证件，提供虚假的财务状况或者业绩等，均可作为政府采购领域虚假材料认定的参考。

2.投标人提供虚假材料行为的发生时间在采购过程中。投标人提供虚假材料的行为发生在招投标活动开始后，政府采购合同履行之前。《政府采购法》第七十七条第一款第（一）项明确了投标人提供虚假材料“谋取中标、成交”的目的，将本条规定的适用范围限定于中标（成交）之前。此外，政府采购合同适用《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）规定，若在政府采购中标（成交）之后、合同履约过程中，供应商提供了虚假材料，应根据《民法典》等法律追究其法律责任。

主观方面——过错的认定

主观方面主要是指投标人因谋取中标、成交的主观动机而提供虚假材料。2021年修订的《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）第三十三条“当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚”被理解为具有定罚功能的主观过错条款，所有应受行政处罚行为都必须具有主观过错。采购实务中，认定投标人的主观过错需注意以下几个问题。

1.基于保护供应商的角度，投标人提供虚假材料的认定前提是其必须存在主观过错，而投标人主观过错的判定应考量其是否尽到合理审查义务。根据《行政处罚法》第三十三条规定，认定投标人是否存在主观过错应当依据过错推定原则，未对自己提供的投标材料尽到合理审查义务的供应商方具有可谴责性。由此，需着重区分投标人是持有明知其提供的虚假材料可能从中获益的侥幸故意态度，还是存在其应当注意但没有发现材料存在虚假的合理过失。具体判断方法应当从投标人是否采取积极手段伪造、变造虚假材料，或是因工作疏忽提供了不实材料的行为来分析。另外，出现供应商提供的材料系由第三方制作的情形时，还需根据供应商是否将该材料送交专业机构审核来认定其是否尽到审查义务。

2.对投标人主观动机的判断需要借助客观事实进行。基本思路是：虚假材料是否对评审产生实质性影响、供应商能否从中实际获益。如投标人提供的虚假材料为招标文件规定的加分依据，则投标人具备谋取中标（成交）的主观动机，就符合过错认定的必要条件。

3.提供虚假材料的认定不以左右评审结果为必要条件。即只要供应商提供了能够影响评审、足以提高中标（成交）概率的虚假材料，就应认为其存在“谋取”的主观动机。因提供虚假材料行为违反了政府采购活动遵循的公平竞争原则，其本身即具有现实危害性，故不以产生中标（成交）的危害结果作为投标人是否存在主观过错评价依据。

过罚相当——从轻、减轻处罚情形

根据《行政处罚法》第三十二条和第三十三条的规定，如供应商主动消除或减轻行为危害后果，应当从轻或减轻处罚；危害后果轻微并及时改正的，可不予处罚。表现为供应商提供虚假材料后并未取得中标（成交）的结果，或是在虚假材料被发现之前撤回投标文件，主动改正错误并消除违法后果。此时，财政部门可以对其从轻、减轻或免除行政处罚，如仅对其进行罚款或警告等（非权利限制性责任），而不再将其列入不良行为记录名单或限制其采购活动的准入。此外，对于违法供应商的行政处罚程序需在规定的时效之内启动，根据《行政处罚法》第三十六条规定，如果供应商提供虚假材料的行为在招投标活动结束后两年内未被发现，或是涉及公民生命健康安全、金融安全且有危害后果在五年内未被发现，不承担法律责任。

作为供应商的一种失信行为，提供虚假材料严重扰乱了政府采购的公平竞争秩序，损害了国家利益、社会公共利益及其他供应商的合法权益。对此类行为严加约束，符合行政法规制的基本精神。分析该行为主观过错及客观危害性程度，根据过罚相当原则，类型性匹配处罚方式及裁量程度，寻求权利限制与充分保障交易自由的平衡，目的是防范和约束虚假材料投标行为，实现经济效率与执法公平的统一。

实践中几种容易混淆的情形

提供真实但过期的材料

针对该问题，实务中有两种观点。第一种观点认为，只要是以谋取中标（成交）为目的提供虚假材料的，就属于违法行为。投标人提供过期材料的目的为谋取中标（成交）结果，过期材料可以扩大解释为虚假材料，提供过期材料的目的是在评审中获益，因此认定提供过期材料属于提供虚假材料的范畴。第二种观点认为，虚假材料不能简单外延至过期材料，投标人在客观上未实施提供“虚假”材料的行为，自然不必考量其主观目的，不能认定其为提供虚假材料。

在笔者看来，投标人提供真实但过期的材料不属于提供虚假材料的范畴。原因有二：其一，超过可用期限将导致材料丧失有效性，并不会导致材料真实性的缺失，将过期材料纳入虚假材料会不当扩大虚假材料的涵摄范围。其二，投标人提供过期材料的，评审专家可根据招标文件作出不具备投标资格或不可加分的认定，直接将其认定为虚假材料有从严处罚的偏向，不符合《政府采购法》保护供应商权益的宗旨。

提供错误的材料

错误材料，即不符合招标文件要求或无关的材料。错误材料不属于虚假材料的范畴，提供错误材料系材料的关联性缺失，不存在弄虚作假的情形，实务中需要谨慎判定其与虚假材料的区别。针对真实但错误的材料，评审专家可根据招标文件作出不具备投标资格或不予加分的认定。

提供真实材料但捏造事实

针对该行为，实务中有观点认为，虽然投标人确实捏造了事实，但其提供的是真实材料，因此该情形不构成提供虚假材料。笔者认为，该情形应当认定构成提供虚假材料。评判投标人是否构成提供虚假材料，关键在于材料内容是否符合客观事实，而非材料本身的真实性。投标人提供捏造事实的真实材料，如提供他人的资格证书、加分文件，即使这些材料本身属实，但投标人借此虚构其不具备的资格或加分项，那么该材料就不能准确反映客观事实，依然应当认定为虚假材料。

单纯的笔误

单纯的笔误不能证明投标人具备谋取中标（成交）的主观动机，投标人并非故意错写以误导评审专家而从中获益，因此不能将单纯笔误问题纳入提供虚假材料的范畴。例如，某办公用品采购项目组织公开招标，甲供应商将产品品牌“恩典”写成了“思典”，市场上并无“思典”办公用品品牌，供应商并非故意写错以误导评审专家认为是更好的产品。该案例属于明显笔误，不属于提供虚假材料，如有该情形，则不宜认定为提供虚假材料。

解决和防范的路径

作为政府采购中屡禁不止的一种主要违法行为，对提供虚假材料谋取中标（成交）行为的防范打击至关重要，然而此类违法行为较为隐蔽，多依赖于其他供应商的质疑和投诉方能发现。笔者从立法完善、供应商信用规制等角度展开探讨。

完善立法，进一步明确认定标准

针对提供虚假材料认定标准的缺失，财政部门应当通过制定配套法规对认定标准进行细化，设定主客观统一的标准，便于执法人员参照处理，提高法律执行力。例如，《招标投标法实施条例》第四十二条列明了4种具体的弄虚作假行为，包括使用伪造、变造的许可证件，提供虚假的财务状况或者业绩，提供虚假的项目负责人或者主要技术人员简历、劳动关系证明，提供虚假的信用状况等。可参考这些规定，出台政府采购相关认定办法或细则，指导实践。

此外，关于供应商提供虚假材料谋取中标（成交）的法律责任，虽然《政府采购法》和《招标投标法》在表述上有一定差异，但也存在较多共同之处。在两法修订过程中，可利用法律援引的立法技术，在《政府采购法》的《法律责任》一章中明确“供应商提供虚假材料谋取中标、成交的，参照《招标投标法》第五十四条之规定追究其法律责任”，并且删去第七十七条第一款。相应的，还要完善双罚投标人单位及其主管人员（直接责任人员）情境下的救济机制，赋予投标人及其单位成员在行政复议、诉讼中独立的法律地位。

确保处罚的相当性

关注行政处罚领域新的立法和理论成果，借鉴行政处罚领域“过罚相当”理论，寻求行为人部分权利限制与充分保障交易自由的动态平衡。吸收《行政处罚法》“无过错免责、从轻和减轻处罚”的规定，进一步明确“投标人虽实施了提供虚假材料的行为，但主观上并无谋取中标（成交）的故意，并已对材料尽到合理审查义务的，适用《行政处罚法》无过错免责的规定，免除其法律责任”相关情形。

完善专家评审机制

评标委员会在评审过程中发现供应商有提供虚假材料的违法行为时，负有及时向财政部门报告的义务。具体来说，其一，立法需明确评审专家对投标（响应）文件的审查要尽到“审慎”义务。评审专家应遵循客观、公正、审慎原则，态度谨慎依据事实对供应商的投标（响应）文件审查定性，提防唯经验、凭感觉、靠关系评判。其二，完善评审专家准入及退出机制，同时建立合理的反馈机制，以实现对评审专家的有效监管。其三，定期对评审专家进行培训，尤其是在政府采购全流程电子化的趋势下，注重加强评审专家识别电子材料造假的能力，提高评审专家评审技能水平。

供应商信用规制

信用规制是治理提供虚假材料行为的重要手段，加大供应商信息公开力度将倒逼供应商主动增强诚信意识，从源头上防止不法行为的发生。落实于行动上，还需完善统一的信用信息平台，在保护供应商商业秘密的基础上，最大限度扩大政府采购信息公开范围。此外，还可对投标供应商设立风险警醒机制，如在招标文件中设置“关于提供虚假材料谋取中标（成交）的风险提示”。最后，要加强法治宣传，引导供应商诚信投标。

提供虚假材料谋取中标（成交）行为具有隐蔽性、认定标准模糊化、责任配置失衡等特点。笔者从供应商提交虚假材料行为的特征出发，根据是否满足招标文件的必要条件将材料划分为实质与非实质的属性类型；从行为主体的主客观方面出发认定提供虚假材料的行为；探讨了防范提供虚假材料行为的具体举措，希望对政府采购从业人员有所助益。

（作者单位：天津工业大学法学院）