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政府采购工程的采购方式选择及法律适用

2020年10月12日 作者:张宏文 打印 收藏

  实际工作中,很多人对政府采购工程的法律适用以及如何选择正确的采购方式一头雾水或充满争议,甚至不少政府采购从业人员,对这一话题也不甚明了。究其原因,主要是因为政府采购工程不仅涉及到政府采购法体系还涉及到招投标法体系,相关的法规政策文件较多,如果没有同时对政府采购法体系和招投标法体系做过深入研究,单看某一个或某一类的文件,往往会导致在执行的过程中以偏概全,很难做出正确的选择。本文将结合政府采购工程相关法规政策,对这一问题进行深入分析。

  什么是政府采购工程?

  《政府采购法》第二条第六款规定:“本法所称工程,是指建设工程,包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建、装修、拆除、修缮等”。根据《建设工程质量管理条例》和《建设工程安全生产管理条例》的规定,建设工程是指土木工程、建筑工程、线路管道工程和设备安装工程及装修工程。

  在实际工作中,准确的理解政府采购工程的概念非常重要,这直接关系到所采购项目的法律适用及采购方式的正确选择。在实际工作中,要避免对工程的概念做扩大化理解,如将“希望工程”“系统工程”“信息网络工程”“路灯维护保养工程”等概念化的协作活动理解为建设工程,从而防止不适当的将政府采购货物和服务项目当成工程项目来做,或错误的将政府采购货物和服务项目纳入《招标投标法》的调整范围。

  从《政府采购法》第二条第六款对政府采购工程的举例说明可以知道,政府采购工程既包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及相关的装修、拆除、修缮等,也包括与建筑物和构筑物的新建、改建、扩建无关的单独的装修、拆除、修缮等。

  什么是依法必须招标的工程项目?

  《招标投标法》第三条第一款规定:“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘查、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购,必须进行招标……;前款所列项目的具体范围和规模标准,由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订,报国务院批准”。

  《招标投标法实施条例》第二条第一款规定:“招标投标法第三条所称工程建设项目,是指工程以及与工程建设有关的货物、服务”。第二款规定:“前款所称工程,是指建设工程,包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等”。《政府采购法实施条例》第七条第二款对适用于招标方式进行采购的工程的定义与《招标投标法实施条例》第二条第二款的规定完全一致。

  《对政府采购工程项目法律适用及申领施工许可证问题的答复》(国法秘财函[2015]736号)明确规定:“与建筑物和构筑物新建、改建、扩建无关的单独的装修、拆除、修缮不属于依法必须进行招标的项目”。

  综上可知,依法必须招标的工程是指达到招标数额标准的建设工程,包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等,但不包括与建筑物和构筑物的新建、改建、扩建无关的单独的装修、拆除、修缮等。

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  政府采购工程的法律适用

  《政府采购法》第四条规定:“政府采购工程进行招标投标的,适用招标投标法”。

  《政府采购法实施条例》第七条第一款规定:“政府采购工程以及与工程建设有关的货物、服务,采用招标采购方式的,适用《中华人民共和国招标投标法》及其实施条例;采用其他方式采购的,适用政府采购法及本条例”;《政府采购法实施条例》第七条第三款规定:“政府采购工程以及与工程建设有关的货物、服务,应当执行政府采购政策”。

  政府采购工程如何选择正确的采购方式?

  《政府采购法实施条例》第二十五条规定:“政府采购工程依法不进行招标的,应当按照政府采购法和本条例规定的竞争性谈判或者单一来源采购方式采购”,要特别注意“依法”两个字,此处没有直接说“政府采购工程不进行招标的……”,而是说“政府采购工程‘依法’不进行招标的……”,虽然仅是两字之差,意思却大为不同。《招标投标法》及《必须招标的工程项目规定》(国家发展改革委第16号)等法规政策对依法进行招标的工程做了明确规定,所以《政府采购法实施条例》第二十五条规定的“依法不进行招标的政府采购工程”是指“依法必须招标的工程以外的所有政府采购工程”。

  《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》(财库[2014]214号)第三条规定:“符合下列情形的项目,可以采用竞争性磋商方式开展采购:……(五)按照招标投标法及其实施条例必须进行招标的工程建设项目以外的工程建设项目”。

  《关于政府采购工程项目有关法律适用问题的复函》(财库便函[2020]385号)对不属于依法必须进行招标的项目范围及应当采用的采购方式又做了进一步明确:“工程招标限额标准以上,与建筑物和构筑物的新建、改建、扩建项目无关的单独的装修拆除、修缮项目,以及政府集中采购目录以内或者政府采购限额标准以上、工程招标数额标准以下的政府采购工程项目,不属于依法必须进行招标的项目,政府采购此类项目时,应当按照政府采购法实施条例第二十五条的规定,采用竞争性谈判、竞争性磋商或者单一来源方式进行采购”。

  综上所述,政府采购工程依法不进行招标的(即依法必须招标的工程以外的所有政府采购工程),应当按照竞争性谈判、竞争性磋商或单一来源方式进行采购;依法必须进行招标的政府采购工程应当采用招标方式(公开招标或者邀请招标)进行采购。

  通过上述一、二、三、四条的分析,对政府采购工程采购方式选择和法律适用总结如下:

  (一)建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等,达到招标数额标准以上的,应当采用公开招标或邀请招标(符合特定情形的)的方式进行采购,此类项目适用于《招标投标法》及其实施条例,但应当执行政府采购政策(包括保护环境,促进中小企业发展等)。

  (二)政府集中采购目录以内或者目录以外政府采购限额标准以上、工程招标数额标准以下的所有政府采购工程项目,均不能采用招标方式进行采购,而应采用竞争性谈判、竞争性磋商或者单一来源方式(符合特定情形的)进行采购,此类项目适用于《政府采购法》及其实施条例。

  (三)与建筑物和构筑物的新建、改建、扩建无关的单独的装修、拆除、修缮项目,达到工程招标数额标准以上的,也不能采用招标方式进行采购,而应当采用竞争性谈判、竞争性磋商或者单一来源方式(符合特定情形的)进行采购,此类项目适用于《政府采购法》及其实施条例。

责编:冯君
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