谁才应该是《政府采购法》意义上的采购人

政府采购制度正式实施将近20年的时间里，有关采购程序的选择、采购文件的编制、采购过程的组织、采购结果的确认、合同签署及履约等问题，都有大量、深入的理论研究和实践探索的成果。作为典型的市场交易行为，政府采购当事人双方的资格、条件问题当然也是政府采购制度关注的重点，但是关注归关注，相应的研究不太多，并且基本集中在供应商的资格条件如何准确界定方面，讨论的是良好的商业信誉和健全的财务会计制度怎么证明，在经营活动中没有重大违法记录的“重大”是何含义等，属于具体的、技术性的问题。至于采购人的资格条件问题，则几乎没有涉及。没有涉及、研究不多，并非采购人的资格条件问题不重要，而是因为在现行法律框架下，这一问题已经阐释得非常清楚。即使部分问题有争议，也是共性的问题，不是政府采购独有的。

采购人资格问题在理论层面并无争议

政府采购虽然具有强烈的公共属性，但其实质仍然是花钱买东西、买服务，是市场交易行为，属于合同法或者民法的规范范畴。至于怎么买、买来干什么，这是形式上的区别，不是本质差别。

《政府采购法》第十五条规定，采购人是指依法进行政府采购的国家机关、事业单位、团体组织。本法所称政府采购，是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。其中包括三个方面的限制，一是主体类型，二是资金属性，三是采购范围。前两者是确定采购人资格的关键，只要是各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购，就具有采购人资格，两者缺一不可。不属于限定的主体类型，或者使用的是非财政资金，都不是《政府采购法》意义上的采购人。而对于主体类型，现行《民法典》写得很清楚；什么是财政资金之前还有争论，《〈政府采购法实施条例〉释义》出版之后，加之《预算法》的严格实施，财政资金的内涵与外延也已经非常明确。

《民法典》调整的是平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系，它对不同民事主体的民事权利能力和民事行为能力，以及民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为有极为详尽的规定。其中涉及采购人主体资格的有以下几条。第五十七条明确，法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。第八十七条明确，为公益目的或者其他非营利目的成立，不向出资人、设立人或者会员分配所取得利润的法人，为非营利法人。非营利法人包括事业单位、社会团体、基金会、社会服务机构等。第八十八条明确，具备法人条件，为适应经济社会发展需要，提供公益服务设立的事业单位，经依法登记成立，取得事业单位法人资格；依法不需要办理法人登记的，从成立之日起，具有事业单位法人资格。第九十条明确，具备法人条件，基于会员共同意愿，为公益目的或者会员共同利益等非营利目的设立的社会团体，经依法登记成立，取得社会团体法人资格；依法不需要办理法人登记的，从成立之日起，具有社会团体法人资格。第九十六条明确，本节规定的机关法人、农村集体经济组织法人、城镇农村的合作经济组织法人、基层群众性自治组织法人，为特别法人。第九十七条明确，有独立经费的机关和承担行政职能的法定机构从成立之日起，具有机关法人资格，可以从事为履行职能所需要的民事活动。

《民法典》的公布实施虽然晚于《政府采购法》，但是就上述规定而言，其逻辑框架与之前的《民法通则》保持了相对一致，只是定义更准确，体系更严密，逻辑更清晰，其本质或者说内核基本上没有变化。也正是因为这样，《民法通则》之后出台的《政府采购法》第十五条对何为国家机关、事业单位、团体组织就没有界定，再去重复已有的概念显然没有必要。

严格来说，国家机关、事业单位和团体组织使用财政资金采购集中采购目录以外的或者采购限额标准以下的货物、工程和服务，并不在《政府采购法》的调整范围之内，也就不是该法意义上的采购人。但是就其实质来说，不在《政府采购法》的调整范围之内，并不代表它不是政府采购，只是因为其不具备集中采购的可能或限额标准太低，将其全部纳入《政府采购法》予以调整，经济性、必要性不足。同样的，把紧急采购和涉密采购排除在外，也只是因为项目本身的特殊性导致执行政府采购相关规定的可行性不够而已。

也就是说，这些本来都属于政府采购的范畴（广义上的），只不过现行法不调整，由采购双方自主决定。近年来的《政府采购法》修订过程中，实际上已经注意到这个问题，将来极有可能在政府采购的定义中取消采购范围的限制。

采购人资格问题在实践层面需关注解决

在有多个部门、单位参与政府采购活动的情况下，谁应当作为采购人负责采购组织、合同签署、履约验收等具体事务，实践中有很多作法，究竟哪些是正确的，哪些是违法的，与理论层面的判断标准没有区别。除了主体类型是否适格，谁有权利使用相应项目的财政资金，谁就是该项目的采购人，这是一个基于常识的基本判断。

打个比方，我们花钱买东西、买服务，手里却没有相应资金的使用权，作为采购人显然是不合适的。实践中，确实有多个采购人把众多项目归集交由一个采购人或共同的管理部门集中采购的情况，但是基本上是采购权的部分让渡，后续的合同签署、履约管理还是需要自己负责，即采购公告、采购文件中所写明的采购人只是名义上的，而非实质上的，是基于委托关系产生的而非本源意义上的。

当然，采购人全权委托第三方，比如招标代理公司、项目管理公司负责采购全过程的组织管理，实践中也比较常见，但是这种委托仍然是采购人原本权利的让渡，而不是后者天然就具有的。不管是权利的部分让渡还是全部让渡，源头都在采购人，这是问题的本质。

不可否认的是，既没有相应财政资金的使用权，也没有取得采购人的委托，上级管理部门自行归集多个项目、自己充当采购人的情况现实中也不鲜见，在部分行业、领域还比较流行。这属于显而易见的越权行为，不符合《政府采购法》对采购人的定义，也不符合当前深化政府采购制度改革的精神要求。

采购人作为政府采购的当事人、具体交易的一方主体，只要具备相应的权利能力和行为能力，完成交易行为并不需要假手于人，即使委托第三方，实际上也是采购人意志的延伸。同样，政府采购制度深化改革强调采购人的主体责任，要求采购人关注采购需求的确定、采购合同的履行、采购绩效的评估，解决采购人推诿扯皮、不愿负责的问题，这就需要明确的责任主体。有关采购人责任的规定在《政府采购法》修订草案征求意见稿中大量出现，即是此种改革思路的体现。

强化采购人主体责任，是坚持问题导向的正本清源之举，它要求采购人真正回归交易主体属性，不再是程序的组织者、结果和绩效的旁观者，而是要全链条参与、全过程负责，这对采购人的交易能力提出了很高的要求。只是参与采购活动的部分环节、交易权利不完整、甚至是越权采购的形式上的采购人，要完成整个交易过程是相当困难的，尤其是对采购结果和绩效影响深远的合同履约，形式上的采购人几乎不可能有效参与，出现问题也不可能解决。此前引发社会广泛关注的河南封丘营养餐事件，当事学校的校长心中不服，指出学校的配餐公司由教育局统一招标，自己无法有效监管。当地教育局是否越权采购，仅充当了形式上的采购人，而对后续的合同履约监督不足，正式的调查结果至今并未公布，如果情况属实，正是上述结论的最好例证。

就采购人的外部关系而言，究竟应由谁作为采购人是比较清楚的。实践中更为常见、也更具有讨论意义的是在采购人内部管理层面，由谁作为采购人行使采购权的问题。

国家机关、事业单位和团体组织的政府采购活动，大多是由其内设机构、采购中心、后勤服务中心等下属单位实施的。只要有相应的机构职能或组织授权，在法律层面就没有任何问题，其采购权行使的后果由国家机关、事业单位和团体组织来承担。但是究竟由谁来作为采购人（内部管理层面上的）仍然非常重要，虽然总体来说这是个内部管理问题或者内部控制问题，却关系到采购人内部权利和责任的分配。这一问题解决不好，势必影响采购人对外权利的行使和责任的承担，使得强调采购人主体资格、主体责任的改革目标落空。

囿于机构设置、管理方式、传统习惯等的差别，国家机关、事业单位和团体组织对由谁作为采购人对内对外行使采购权有多种安排，其差异和不同，主要体现在对政府采购以何者为重、政府采购应如何管理的认识。认为政府采购的重心是预算管理的，以财务部门为采购人；认为政府采购的重心是国有资产管理的，以国有资产管理部门为采购人；认为政府采购的重心是合规风控的，以法务部门为采购人；认为政府采购的重心是服务保障的，以行政后勤中心为采购人；认为政府采购应集中实施的，以单独成立的采购中心为采购人。如果再考虑各单位对采购人权限设置的差别，细分的类型会更多，不再一一列举。

政府采购到底是干什么的，希望达成什么样的目标任务，经过这么多年的实践验证和理论探讨，已经不言自明，那就是通过政府采购，实现物有所值的交易目的，在此基础上提高预算资金的使用效益，从而维护国家利益和社会公共利益。具体的交易目的实现与否是基石，政府采购制度深化改革提出的六大改革任务，以及《政府采购法》修订草案征求意见稿对采购需求、采购程序、评审组织、合同履行、绩效评估等各个方面大幅度的修订，都在突出这一本源的、基础性的目标。

政府采购制度的改革方向已定，《政府采购法》的修订公布也在有序推进，采购人怎么去适应变化了的政府采购制度环境，是当前面临的首要任务。政府采购要实现交易目的，重点是合同的全面履行而非合同怎么签署，程序合法容易，结果符合预期才是难点。从这一理念出发，谁是采购项目的建设者或最终使用者、谁是采购项目预算资金的执行主体、谁能够在采购组织及合同履行中起主导作用，谁就是合适的采购人，这是根据利益相关理论推导出的当然结论。以这一标准来衡量，以国有资产的取得和管理为中心，或者以项目建设为中心，设置内部管理层面的采购人是比较合适的。

以何者为中心，关键是需要相应的赋权，否则还是形式上的、名义上的采购人。不管是以国有资产的取得和管理为中心，还是以项目建设为中心，相关货物、服务、工程的建设者、使用者应该在整个采购过程中发挥主导作用，对预算资金、采购需求、采购组织、合同签署等关键问题有最终的发言权，其他的相关部门如财务管理、采购监管、审计监察等可以按职责分工负责其中部分工作，除非采购人的做法明显违法，否则不能对采购过程施加实质影响。这样的影响多了，真正的采购人无法掌控采购过程和结果，又会回到之前纷纷“躺平”、无人负责的局面，这与深化改革的精神是背道而驰的。

强调中心、掌控、最终的发言权，当然并不是否认采购人内部权力分配、分工制衡的必要性，权力没有制衡也容易出问题。但是权力无论如何分配，都有个以谁为主的问题。从改革方向来看，采购人对外的采购权在相对集中，更准确地说是把之前本该有的权力还回来，突出采购绩效，弱化廉政目标。同样的，采购人内部的采购权也应该同步相对集中，权力的过度分散除了会造成采购效率低下、采购问题无人负责，对于促进采购公开公平公正的效果并不明显。并且即使很明显，如果采购效果不佳，采购目的无法达到，这个公开公平公正也没有意义。公平公正公开只是达成采购目标的手段，而不是目标本身。

所以，就采购人内部管理上来说，到底应该由谁作为采购人、相应的采购权如何分配，关乎采购人内部采购权的有效行使，以及相关责任制度的落实，最终也会影响政府采购制度深化改革的成败，其重要性不言而喻。近年来出台的大量法律法规都在强调采购人内部控制制度建设，其重心实际就是这个问题。外部要改革，内部要配套，否则改革就没有落脚点。至于采购人内控制度应该如何建设，涉及的方面很多，笔者仅简要讨论了原则、精神、方向，具体的就不展开了。