修法方案对中标通知书法律效力的定性符合法理

　　一、修法方案对中标通知书的定性

　　2019年12月国家发展改革委公布的《中华人民共和国招标投标法(修订草案公开征求意见稿)》(以下称《征求意见稿》)将第四十五条第二款修改为第五十二条第二款：“中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出到达中标人后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担违约法律责任。”修改有两处：

　　一是把中标通知书生效的时间由原来的“发出”改为“到达中标人”;

　　二是中标通知书生效后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，由原来笼统地说应当承担法律责任，明确为“应当依法承担违约法律责任”。这一修改，将结束长期存在的中标通知书法律效力定性之争，也将明确通过招标投标订立的合同成立的时间。

　　二、长期存在的中标通知书法律效力定性之争

　　中标通知书发出后拒签合同应当承担什么法律责任之所以重要，不仅仅涉及法律责任的性质和诸如赔偿等民事责任的计算，还涉及通过招标投标订立合同的成立或者生效时间问题。在实践中，对中标通知书发出后拒签合同应当承担什么法律责任产生了不同的认识。主要观点有以下三种：第一，违约责任说。这种观点认为，中标通知书发出(《征求意见稿》则明确为到达中标人)后，合同即告成立，因此，中标后拒签合同的，应当承担违约责任。第二，缔约过失责任说。这一观点认为，中标通知书发出后，合同尚未成立，此时仍处于合同订立阶段，中标后拒签合同的，违反诚实信用义务，应承担缔约过失责任。第三，预约合同说。这一观点认为，中标通知书发出，导致预约合同成立，产生缔结本合同(招标合同)的义务，未订立合同违反预约合同的约定，承担预约合同的违约责任。

　　法律法规没有明确中标通知书发出后拒签合同应当承担什么法律责任，给招标投标实践带来了困惑和适用法律的不一致。在招标投标实践中，只说法律责任，因为无法确定法律责任的性质(如民事法律责任还是行政法律责任)，连主张法律责任的主体都无法确定(民事法律责任由民事主体主张，行政法律责任由行政监督机构进行处罚)，更不要说具体的法律责任了。即使默认是民事法律责任，如招标投标活动发生了民事诉讼，当事人或者法院仍然无法确定具体的法律责任。因此，不同的认识导致了不同的法律适用、不同的法律责任的承担。这一情况影响了《招标投标法》的统一适用和权威性。截止2019年6月3日，在中国裁判文书网上进行检索，整理有关案例共104个，其中对中标通知书的法律性质采用准法律行为说的案例有25个，采用预约承诺说的案例有24个，采用本约承诺说的案例有55个。

　　为了解决《招标投标法》的统一适用，最高人民法院正在起草《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》，试图用司法解释解决这一问题。在2017年7月起草的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)(征求意见稿)》，其第一条为【中标通知书的性质】，列出了两种起草意见：“招标人向中标人发出中标通知书后，一方未依照招标投标法第四十六条第一款的规定履行订立书面合同义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。另一种意见：招投标文件与中标通知书已具备建设工程施工合同主要内容，且不得作实质性变更，即使未订立书面合同，本约亦成立。”此时，“预约合同说”占了上风。在这一司法解释起草的最后阶段(2018年下半年)，“缔约过失责任说”又占了上风。笔者的看法，不能用司法解释解决这一问题。最高人民法院进行司法解释的法律依据来自1981年6月全国人大常委会发布的《关于加强法律解释工作的决议》，其明确规定，“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释”，“凡关于法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由全国人民代表大会常务委员会进行解释或用法令加以规定”。因此，司法解释是用来解释法律的具体适用的，其解释应当有法律作为依据。但关于中标通知书发出后拒签合同的法律责任问题，没有法律依据，只能由《招标投标法》来进行明确。笔者将这一意见提交给了最高人民法院，最终，最高人民法院删除了在司法解释中明确中标通知书法律效力定性的条款。因此，明确中标通知书法律效力定性，只能由《招标投标法》完成。

　　三、明确中标通知书生效时间符合法理

　　中标通知书发出后拒签合同应当承担什么法律责任，产生分歧的根源在于招标合同是否成立。当事人订立合同，采用要约、承诺方式。合同的成立需要经过要约和承诺两个阶段，这是民法学界的公识，也是国际合同公约和世界各国合同立法的通行做法。

　　对于承诺的生效，世界各国有不同的规定，但主要有投邮主义、到达主义和了解主义。投邮主义认为承诺一经发出，即产生法律效力。到达主义则要求承诺达到要约人时生效。了解主义则不但要求对方收到要约、承诺的意思表示，而且要求真正了解其内容时，该意思表示才生效。目前，世界上大部分国家和《联合国国际买卖合同公约》都采用了到达主义。我国也采用了到达主义。《合同法》第二十五条规定，“承诺生效时合同成立”。

　　《合同法》第十五条规定，“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。”学界普遍认为，招标行为属于要约邀请，投标行为属于要约，中标通知书属于承诺。《招标投标法》规定中标通知书发出后即具有法律效力，采用的是“投邮主义”，这既与我国《合同法》对承诺采取“到达主义”不符，也不符合国际合同公约和世界各国合同立法的通行做法。当然，理论上，特别法(《招标投标法》)可以与普通法(《合同法》)作出不一样的规定，但需要有特殊的理由。实际上，中标通知书与其他承诺并无区别。因此，《征求意见稿》明确中标通知书自到达中标人(要约人)生效，符合法理。

　　四、“违约责任说”符合法理

　　中标通知书发出后拒签合同应当承担什么法律责任，产生分歧的根源在于招标合同是否成立。中标通知书是承诺，《合同法》第二十五条规定，“承诺生效时合同成立”。但中标通知书的发出(《征求意见稿》确定是达到中标人)是否导致合同成立呢?反对“违约责任说”的理由主要是：《招标投标法》要求通过招标投标订立的合同应当采用书面形式，而《合同法》第三十二条规定，“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”因此，中标通知书的发出或者到达不会导致合同成立。但笔者认为，关于合同形式的要求，按照《合同法》的规定，合同的书面形式包括了合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。而在招标投标过程中招标文件、投标文件、中标通知书等均是书面的，且有当事人的签字或者盖章，符合了合同书面形式的要求。因此，即使按照合同书面形式的要求看，通过招标投标订立的合同，在中标通知书发出或者到达后，已经具备了书面形式。因此，合同已经成立。

　　如果再进一步探讨，合同法定形式要求的效力是什么?合同的法定形式未遵守的法律效力有不同的观点和立法：有的国家立法采用的是证据效力，认为法定形式为合同的证明;有的是采用成立效力，认为法定形式为合同的成立要件;有的则采用的是生效效力，认为法定形式为合同的生效要件。[1]我国《合同法》采证据效力说，最主要的依据是，《合同法》第三十六条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”因此，即使法律规定应当采取书面形式的合同，在没有订立书面合同前，有其他证据证明合同成立的，合同也已经成立。而在招标投标中，中标通知书是合同成立的有效证明。笔者在国内较早提出了这一观点[2]，这一观点也是目前招标采购业内的主流看法，在第一版全国招标师职业水平考试辅导教材中，也采纳了这一观点[3]。

　　特别需要说明的是，国际上对合同形式的不要式(即立法不对合同形式作出要求)是大趋势。在1999年《合同法》的制定过程中，笔者曾经对我国立法严格要求合同书面形式(1999年前)进行过系统分析和反思，认为《合同法》应当确立合同形式的不要式原则。[4]我国1999年《合同法》确实确立了这样的原则。在国际上，这种要求更为明确。如：对我国《合同法》产生重大影响的1980年《联合国国际货物销售公约》第11条规定：“销售合同无须以书面订立或书面证明，在形式方面也不受任何其他条件的限制。销售合同可以用包括人证在内的任何方法证明。”[5]FIDIC则明确认为：“以中标函形式签发的通知书将构成合同的成立(The notification by the letter of acceptance will constitute the formation of the contract)。”[6]FIDIC也认识到了世界各国立法对合同形式要求的不同：“根据许多国家的法律，承包商提交的报价(投标书)及其业主的接受(中标函)足可以构成一具有法律性质的合同。然而在一些国家，尤其是一些不发达国家，业主和承包商之间需要有一份合同协议书。”[7]FIDIC也没有说明“一些”(相对于“许多”应当是少数)国家书面形式的效力。因此，大多数国家，国际工程招标中合同成立的时间都是中标通知书生效的时间;即使有的国家对工程承包合同有书面形式的要求(如我国)，也不会导致合同成立的时间后延到订立书面合同时。

　　如果确认中标通知书发出，合同即告成立，拒签合同当然也意味着拒绝履行合同，应当承担违约责任。

　　如果采用缔约过失说，除了在合同成立问题上缺乏理论支撑，还有以下三个问题：第一，《合同法》对构成缔约过失责任的情形作出了严格的规定，因为缔约过失责任是对合同自由的限制，随意扩大缔约过失责任适用的情形，对合同自由是一种危害，实践中大多数中标通知书发出后拒签合同的情况，都无法在《合同法》中找到对应的缔约过失的情形;第二，缔约过失责任的赔偿责任，以给对方造成损失为前提条件，因为没有合同，不存在约定违约责任的情况，也不能直接适用投标保证金，以投标保证金为赔偿金，这样，会给传统的中标后拒签合同的处理方法(即不返还投标保证金，这种方法已经被《招标投标法实施条例》所确认)带来理论上的障碍;第三，会给拍卖带来冲击，因为在理论上，中标通知书与拍卖中拍卖师落槌有同样的合同意义，《拍卖法》要求，“拍卖成交后，买受人和拍卖人应当签署成交确认书”，有些拍卖，如土地使用权的拍卖，法律还要求订立书面合同，如果因为法律要求签署成交确认书(这当然是书面的)，或者其他法律要求合同采用书面形式，据此认为拍卖师落槌不代表拍卖成交(合同成立)，将给拍卖秩序带来极大的破坏 。

　　如果采用预约合同说，除了在合同成立问题上也缺乏理论支撑，还有以下三个问题：第一，预约合同说缺乏法律依据，《合同法》没有规定预约合同，而司法解释本身不能创制法律，不能自创制度，在合同问题上，连《招标投标法》都不宜规定一项《合同法》中没有的制度;第二，预约合同不能明确具体的合同内容，而招标投标主要目的是要明确合同内容，因此，预约合同说否定了招标投标的主要目的;第三，如果招标投标只是一个预约合同的成立，那么本约合同的订立一定有个重新约定内容的过程，比如谈判，这与招标投标结束后不能再行谈判的共识背道而驰。

　　(作者单位：南开大学法学院)

　　参考文献：

　　[1]朱建元 金林.政府采购的招标与投标.人民法院出版社2000年出版,第478—487页.

　　[2]何红锋 陈杭君.简析房地产开发项目招标投标的法律性质.中国房地产,1996年第3期.

　　[3]全国招标师职业水平考试辅导教材指导委员会.招标采购案例分析.中国计划出版社2009年出版,第191—194页.

　　[4]何红锋 陈跃东.对我国合同形式立法的反思.法律科学1997年第5期.

　　[5]张勇.国际货物贸易法.南开大学出版社1997年版,第222页.

　　[6]张水波 刘英译.FIDIC招标程序.中国计划出版社1998年版,第116—117页.

　　[7]FIDIC编,臧军昌 季小第 周可荣 张水波译.土木工程施工合同条件应用指南.航空工业出版社1992年版,第29页.