评论：从立法价值主张出发做出执法选择

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对于“应当公开招标而采用邀请招标，是否必然导致合同无效”的问题，在我国的理论界和司法实践中一直以来备受争议，多位作者近期在《中国招标》对此再次进行了辩论。白如银认为，应当公开招标而采用邀请招标属于违反管理性强制性规定，不影响合同效力；蔡锟认为，在未按照法定采购进行招标采购时，相关合同的订立本身就已经损害了国家利益（尤其是在政府采购中）以及社会公共利益（竞争的秩序），因此，相关合同的法律效力应当被否定。孙学博认为，公开招标与邀请招标存在竞争上的较大差异，相关法律法规对两种招标方式存在两种不同的态度，即公开招标为原则，以邀请招标为例外。因此，如不符合相关审核、批准手续或不能提供相关手续而仅有邀请招标的程序，则不能认定邀请招标方式符合相关法律和行政法规的规定，那么签订的合同会因违反招投标程序而必然无效。

以上观点均言之有理，之所以存在争议，是因为对于该问题没有具体的法律解释。笔者认为，一部法的立法目的与立法原则能彰显法律本身的价值主张，当法律空白时应从立法价值主张出发，做出执法选择。

招标投标行为是市场经济的产物，并随着市场的发展而发展，必须遵循市场经济活动的基本原则。我国招标投标法开宗明义提到，该法的立法目的是为了规范招标投标活动，保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益，提高经济效益，保证项目质量。各国立法及国际惯例普遍确定，招标投标活动必须遵循“公开、公平、公正”的“三公”原则。我国招标投标法在“三公”基础上还提出了诚实信用原则。鉴于立法目的和四项原则在招标投标活动中的重要性，招标投标法及其实施条例始终以其为主线，在总则及各章的各个条款中作出了具体明确的规定。

招标投标法中的招标方式分为公开招标和邀请招标两种。两者的适用不同：国家重点项目和地方重点项目应当进行公开招标。重点建设项目至少应具备两个标准：一是在投资规模上达到国家规定的大型或中型标准；二是在实际作用上对国民经济或本地区经济和社会发展有重大影响。这类项目大多属于基础设施、基础产业和支柱产业项目，或是高科技并能带动行业技术进步的项目。为保证对重点建设项目的管理，保证重点建设项目的工程质量和按期竣工，必须采用公开招标方式。因为公开招标在透明度和竞争性上更具优势，更能体现招投标制度的目的、宗旨。不适宜公开招标的重点项目，经批准可进行邀请招标。邀请招标中投标人的数目有限，公开性、竞争性都远远不及公开招标，容易产生违规操作和内幕交易，如果不进行严格的监管，会给重点工程建设带来不可弥补的损失。

此外，招标投标法实施条例出台时，国务院法制办、国家发展改革委、监察部负责人就相关问题答记者问时特别指出，针对一些应当公开招标的项目以法律规定不明确为借口规避公开招标的问题，招标投标法实施条例规定，凡属国有资金占控股或者主导地位的依法必须招标的项目，除因技术复杂、有特殊要求或者只有少数潜在投标人可供选择等特殊情形不适宜公开招标的以外，都应当公开招标。

招标投标法及其实施条例之所以规定某些特定的情形才能采取邀请招投，目的就在于禁止当事人以法律规定之外的情形订立合同。从其保护的法益看，规范招投标活动不仅是为了保护当事人的合法权益，同时也是为了维护公平竞争的市场经济秩序和国家、社会公共利益。建设工程施工合同司法解释第1条有关“建设工程合同必须进行招标而没有通过招标方式订立的，合同无效”的规定，也是该原理的体现。虽然该释义仅对应当招标却没有招标的合同的效力进行了明确，没有对应当公开招标而采取邀请招标的合同是否属于无效合同予以解释，但笔者认为，释义想表达的价值理念依然与招标投标法的立法目的和原则相同，依然是为了营造公平公正的营商环境，因此，适用不正确方式订立的合同应当属于无效合同。与公开招标相比，邀请招标明显限制了招投标活动的竞争范围，所以应当公开招标的项目选择邀请招标，应属于违反效力性强制性规定，必然要导致合同无效。

（作者单位：《中国招标》杂志社有限公司）