总公司和分公司能否使用对方的资质和业绩投标

总公司和分公司能否使用对方的资质和业绩投标？这个问题比较复杂，不能笼统地回答可以还是不可以，需要具体情况具体分析。

总公司和分公司之间是怎样的法律关系

《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）里有分公司的表述，没有总公司的说法。总公司是业界俗称，与之相对应的是《公司法》里的分公司。总公司和分公司是对应关系。

先来梳理一下法律、行政法规中关于总、分公司的基本规定。

《公司法》第十四条第一款规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”

《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第七十四条规定：“法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。”

已于2022年3月1日废止的《中华人民共和国公司登记管理条例》（以下简称《公司登记管理条例》）第四十五条规定：“分公司是指公司在其住所以外设立的从事经营活动的机构。分公司不具有企业法人资格。”第四十六条规定：“分公司的登记事项包括：名称、营业场所、负责人、经营范围。分公司的名称应当符合国家有关规定。分公司的经营范围不得超出公司的经营范围。”第四十七条规定：“公司设立分公司的，应当自决定作出之日起30日内向分公司所在地的公司登记机关申请登记；法律、行政法规或者国务院决定规定必须报经有关部门批准的，应当自批准之日起30日内向公司登记机关申请登记。设立分公司，应当向公司登记机关提交下列文件：（一）公司法定代表人签署的设立分公司的登记申请书；（二）公司章程以及加盖公司印章的《企业法人营业执照》复印件；（三）营业场所使用证明；（四）分公司负责人任职文件和身份证明；（五）国家工商行政管理总局（现为“国家市场监督管理总局”，笔者注）规定要求提交的其他文件。法律、行政法规或者国务院决定规定设立分公司必须报经批准，或者分公司经营范围中属于法律、行政法规或者国务院决定规定在登记前须经批准的项目的，还应当提交有关批准文件。分公司的公司登记机关准予登记的，发给《营业执照》。公司应当自分公司登记之日起30日内，持分公司的《营业执照》到公司登记机关办理备案。”第四十八条规定：“分公司变更登记事项的，应当向公司登记机关申请变更登记。申请变更登记，应当提交公司法定代表人签署的变更登记申请书。变更名称、经营范围的，应当提交加盖公司印章的《企业法人营业执照》复印件，分公司经营范围中属于法律、行政法规或者国务院决定规定在登记前须经批准的项目的，还应当提交有关批准文件。变更营业场所的，应当提交新的营业场所使用证明。变更负责人的，应当提交公司的任免文件以及其身份证明。公司登记机关准予变更登记的，换发《营业执照》。”第四十九条规定：“分公司被公司撤销、依法责令关闭、吊销营业执照的，公司应当自决定作出之日起30日内向该分公司的公司登记机关申请注销登记。申请注销登记应当提交公司法定代表人签署的注销登记申请书和分公司的《营业执照》。公司登记机关准予注销登记后，应当收缴分公司的《营业执照》。”

已于2022年3月1日施行的《中华人民共和国市场主体登记管理条例》（以下简称《市场主体登记管理条例》）第二条规定：“本条例所称市场主体，是指在中华人民共和国境内以营利为目的从事经营活动的下列自然人、法人及非法人组织：（一）公司、非公司企业法人及其分支机构；（二）个人独资企业、合伙企业及其分支机构；（三）农民专业合作社（联合社）及其分支机构；（四）个体工商户；（五）外国公司分支机构；（六）法律、行政法规规定的其他市场主体。”第二十三条规定：“市场主体设立分支机构，应当向分支机构所在地的登记机关申请登记。”第三十二条规定：“市场主体注销登记前依法应当清算的，清算组应当自成立之日起10日内将清算组成员、清算组负责人名单通过国家企业信用信息公示系统公告。清算组可以通过国家企业信用信息公示系统发布债权人公告。清算组应当自清算结束之日起30日内向登记机关申请注销登记。市场主体申请注销登记前，应当依法办理分支机构注销登记。”

《市场主体登记管理条例》用分支机构的表述代替了“分公司”，大幅缩减了分支机构的规定，但其规定完全涵盖了《公司登记管理条例》关于分公司相关规定的内容。

税务法规也明确规定，分公司的财务报表要和总公司合并计算。

从法律、行政法规的有关规定可以总结出分公司（分支机构）的几个特征：（一）不具有法人资格，其民事责任由公司（业界俗称总公司）承担；（二）属于总公司的分支机构，通常在总公司住所以外设置，它的设立无须按照公司设立程序，只要履行简单的工商登记手续即可成立；（三）分公司没有自己独立的人事权、财产权，总公司对分公司的人事任命、业务管理、财产调度、是否存续等有绝对支配权；（四）分公司没有自己的公司章程，总公司的章程就是分公司的公司章程；（五）分公司的业务范围不能超出总公司的业务范围；（六）分公司的名称只能在总公司的名称后面加上某地分公司字样；（七）分公司的自主经营权是相对的，不是绝对的。因此，分公司可以以自己的名义开展民事活动，有一定的独立性和自主权，但实质上它还是总公司整体组织机构的一部分。总公司设置分公司主要是为了在住所以外的地方便捷地开展经营活动，分公司在总公司的授权权限之内开展经营活动，所有民事后果都由总司全部承担。也可以说，总公司与分公司之间是代理关系，分公司是代理人，总公司是被代理人。

虽然《民法典》第七十四条第二款规定，分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任也可以先以该分支机构管理的财产承担。但这并不意味着，作为总公司分支机构的分公司拥有独立承担民事责任的法律人格。

分公司实际上就是总公司的整体组织机构的一部分。总、分公司之间，主体地位是不平等的，是整体与部分、管理与被管理、主与从、支配与被支配的法律关系，总公司有绝对权力去调动分公司的资源。分公司如果资不抵债，债权人可以申请执行总公司的财产，反之亦然。

分公司能否以自己的名义参加投标活动

分公司能否以自己的名义参加投标活动？这要区分政府采购、招投标两类项目来分析。

政府采购项目

《中华人民共和国政府采购法》（以下简称《政府采购法》）第二十一条规定：“供应商是指向采购人提供货物、工程或者服务的法人、其他组织或者自然人。”第二十二条第一款第（一）项规定，供应商参加政府采购活动应当具有独立承担民事责任的能力。

有观点认为，分公司属于《政府采购法》第二十一条里的其他组织，可以作为政府采购供应商。笔者并不完全赞同此观点。理由是，其他组织主要包括合伙企业、非企业专业服务机构、个体工商户、农村承包经营户、法人的分支机构等，个体工商户、农村承包经营户都可以独立承担民事责任，但分公司作为法人的分支机构不能独立承担民事责任，不符合《政府采购法》第二十二条第一款第（一）项的强制性规定。

有观点认为，可以依据《民法典》第七十四条判定分公司可以作为政府采购供应商。笔者也不完全赞同这个观点。理由是，《民法典》第七十四条并没有赋予法人分支机构“独立承担民事责任”的法律人格，只是规定其“以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。”

综上，分公司是否一律不能参加政府采购活动？笔者认为也不是。目前，在政府采购法规框架下，有两种情形分公司可以作为政府采购活动合法供应商：（一）银行、保险、石油石化、电力、电信等有行业特殊情况的，采购人、采购代理机构按照其特点在采购文件里作出专门规定的，详见《〈中华人民共和国政府采购法实施条例〉释义》（以下简称《释义》）第67～68页；（二）分公司实施独立财务核算，总公司章程里对于分公司参加政府采购活动没有限制，分公司管理的财产足以承担发生违约行为之后对政府采购项目的赔偿责任，采购文件里对此作出专门规定的〔结合《民法典》第七十四条、《释义》第67页关于《政府采购法》第二十二条第一款第（一）项为什么设定供应商应当具备独立承担民事责任资格条件的解释，可以归纳出这一情形〕。除此之外，政府采购项目中，分公司不能以自己的名义参加政府采购活动。

招投标项目

《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》）第二十五条第一款规定：“投标人是响应招标、参加投标竞争的法人或者其他组织。”第二款规定：“依法招标的科研项目允许个人参加投标的，投标的个人适用本法有关投标人的规定。”《招标投标法》第二十六条规定：“投标人应当具备承担招标项目的能力；国家有关规定对投标人资格条件或者招标文件对投标人资格条件有规定的，投标人应当具备规定的资格条件。”

显然，《招标投标法》第二十六条赋予了国家有关规定和招标文件设定投标人资格条件的权力。目前，国家对于招投标项目投标人的一般资格条件没有规定，只要招标文件里没有“投标人应当具备独立承担民事责任能力”或者“投标人应当具有法人资格”的规定，分公司就可以参加受招标投标法规约束的招投标项目的投标活动。

分公司参加招标采购活动可以使用总公司的资质和业绩

分公司以自己的名义去投标的情形下，分公司可以使用总公司的资质和业绩吗？这需要细化情形进行分析。

要回答这个问题，首先要理解资质和业绩对采购项目意味着什么。

资质

什么是资质？招投标和政府采购活动中，为什么要设置一定的资质作为投标人（供应商）投标的资格条件？资质是国家现行有效的强制性规定中，关于企业从事某项生产经营活动应当具备的资格条件。比如，《中华人民共和国建筑法》第十三条规定：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”

《招标投标法》第十八条第一款规定：“招标人可以根据招标项目本身的要求，在招标公告或者投标邀请书中，要求潜在投标人提供有关资质证明文件和业绩情况，并对潜在投标人进行资格审查；国家对投标人的资格条件有规定的，依照其规定。”第二款规定：“招标人不得以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人，不得对潜在投标人实行歧视待遇。”

《政府采购法》第二十二条第二款规定：“采购人可以根据采购项目的特殊要求，规定供应商的特定条件，但不得以不合理条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇。”第二十三条规定：“采购人可以要求参加政府采购的供应商提供有关资质证明文件和业绩情况，并根据本法规定的供应商条件和采购项目对供应商的特定要求，对供应商的资格进行审查。”

从《招标投标法》第十八条及《政府采购法》第二十二条、第二十三条的规定可以看到，无论在招投标项目还是政府采购项目中，资质都是对投标人（供应商）的特定条件要求，而不是一般资格条件要求，是投标人（供应商）中标后履行合同所必须具备的强制性资格条件。两法对项目特定条件，也就是资质的提出都要求“要适当”，同时也提出了禁止性规定，即不能歧视潜在投标人（供应商）。

《中华人民共和国招标投标法实施条例》（以下简称《招标投标法实施条例》）第四十二条第一款规定：“使用通过受让或者租借等方式获取的资格、资质证书投标的，属于招标投标法第三十三条规定的以他人名义投标。”第六十八条第一款规定：“投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假骗取中标的，中标无效；构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依照招标投标法第五十四条的规定处罚。依法必须进行招标的项目的投标人未中标的，对单位的罚款金额按照招标项目合同金额依照招标投标法规定的比例计算。”第六十九条规定：“出让或者出租资格、资质证书供他人投标的，依照法律、行政法规的规定给予行政处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”

《招标投标法》第五十四条第一款规定：“投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效，给招标人造成损失的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”第二款规定：“依法必须进行招标的项目的投标人有前款所列行为尚未构成犯罪的，处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，取消其一年至三年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照。”

政府采购法规中，关于借用资质如何处理没有明确规定。如遇到借用资质的，采用公开招标、邀请招标采购方式的，可以依照《招标投标法实施条例》第八十三条的规定，适用《招标投标法》及其条例的规定；采用其他非招标采购方式的，可以依据“提供虚假材料”来论处。

综上，资质在招投标和政府采购活动中，对项目的成功推进是至关重要的。如果允许投标人（供应商）互相借用资质，就失去了项目设定资质的意义，还会给中标之后的合同履约带来灾难性后果，比如借用资质和挂靠引发的无资质施工带来的豆腐渣工程等。

业绩

何谓业绩？就是投标人（供应商）在参加项目投标活动前，做过类似项目的情况。这也直接关系到中标之后的合同履约能力问题。和资质一样，如果允许互相借用，也会带来不良后果。需要说明的是，借用业绩面临的法律后果与借用资质不同。业绩通常是加分项，互相借用业绩，在评标时，评标委员会应当不予认可，按无效业绩处理，不予加分。

分公司以自己的名义去投标，中标之后是要分公司来履约的（如果中标之后由总公司来履约，何必以分公司的名义去投标，应当以总公司名义去投标）。通过以上分析可以得出，通常情况下，分公司不能使用总公司的资质和业绩去投标。

那么，会有特殊例外情形吗？有的。销售类分公司是可以使用总公司资质和业绩的。总公司设置分公司是为了更好地适应市场、高效开展经营活动。笔者仔细梳理了分公司的类型之后，发现可以把企业法人的分公司分为两类：销售类和专业类。销售类的，比如家电公司、制药公司的分公司，资质的取得及产品的研发、生产都由总公司负责，分公司只负责销售。再比如银行、保险公司的分支机构，特种行业许可、产品开发都由总行、总公司负责，分支机构只负责开拓所在地域的市场拓展。这类分公司（分支机构）开展销售或市场拓展工作，不使用总公司资质显然是不可能的，而这些资质也是允许授权使用的，只要经过总公司授权，分公司使用是没有任何法律障碍的。

为什么销售类分公司可以使用总公司业绩？原因在于此类分公司都以销售总公司统一开发或提供的产品或服务去满足客户需求。其中的道理就像招标采购中的货物采购项目对业绩的要求一样，无论是制造商（生产厂家）还是代理商来投标，如果采购文件要求业绩，通常都是要求提供“货物制造商的业绩”而非“代理商的业绩”。

至于专业类的分公司，比如大型施工企业的专业分公司，分公司如果以自己的名义去投标，不能使用总公司的资质和业绩。因为此类分公司一旦中标，具体实施工作需要分公司的人员自己去干，而非总公司的人员去干。这就和单纯的销售类分公司有实质性的不同，鉴于资质和业绩的上述特性，这类分公司如果以自己的名义去投标，不能使用总公司的资质和业绩。

总公司使用分公司的业绩去投标没有法律障碍

鉴于总公司和分公司的法律关系，总公司使用分公司的资质和业绩去投标是天经地义的，没有任何法律障碍。需要注意的是，总公司一定要诚信履约，使用分公司的资质和业绩，履约时也要把相应的工作交给分公司去实际承担，否则，引发不良后果就是弄虚作假行为，同样面临严重法律后果。

分公司是总公司的一部分，分公司获得总公司的授权，以总公司的名义去投标，这是实践中的常态，也是总公司设置分公司的主要目的。这种情形下，分公司使用总公司的资质和业绩去投标，也没有任何法律障碍。理由是：这种情形下，分公司就是参加投标活动的代理人，中标之后，履约都是由总公司协调公司资源来完成的，作为代理人当然可以使用被代理人的资质和业绩。