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行政权介入政府采购投标保证金应有限度

2020年05月08日 作者:宋国涛 打印 收藏

  近期,各地政府纷纷出台文件对投标保证金作出规定,取消、禁止政府采购项目收取投标保证金,倡导采购人根据项目特点、供应商诚信确定免收、降低比例收取或以保函形式替代,引发业界广泛讨论。

  现行法律确立的政府采购投标保证金规则

  现行招标投标与政府采购法律规范中调整政府采购投标保证金的内容可概括为限定投标保证金的最高标准和交纳形式,确定投标人不按规定交纳投标保证金的法律后果,设定投标保证金收取主体的义务、履行标准及法律责任三个方面,不仅明确和限定了行政权介入投标保证金的限度,也规定了具体调整方式,为行政权介入政府采购投标保证金划定了基本的制度范围。

  政府采购投标保证金的法律性质与功能

  一是政府采购投标保证金的法律性质。首先,政府采购投标保证金是一项公益维护的保障制度。投标保证金的设立是实现《政府采购法》第一条“维护国家利益和社会公共利益”立法目的的制度体现。投标保证金既能约束投标人不得随意撤销或修改投标文件,又可实现中标通知书发出后投标人必须接受的合同缔结目的,还能在投标人违反招标文件或法律规定时弥补采购人的损失,这对于维护正常的政府采购招投标秩序和公共利益均具有重要意义。其次,政府采购投标保证金也是实现私法责任均衡的平衡制度。《政府采购法》规定了“保护政府采购当事人的合法权益”的立法目的,而要实现这一目的,必须公平配置政府采购当事人的权利义务,当事人法律责任的均衡自然是题中之义。投标保证金制度要求投标人缴纳一定保证金来实现约束作用,提供一种投标人承担缔约过失责任的保证,同时对采购人而言,收取保证金不能超过法定比例,且在投标人遵守招标文件规定时负有退还并支付利息的义务,逾期退还时还将承担更重的法律责任。可见,在政府采购招投标这种特殊的合同缔结程序中,保证金制度是实现政府采购当事人法律责任均衡的双向约束机制,能够避免当事人法律责任的失衡。

  二是政府采购投标保证金制度的功能。政府采购投标保证金是实现政府采购法立法目的的具体制度装置,既是对行业实践经验的立法吸收,也是与国际惯例接轨的体现,其功能有:约束投标人和采购人的行为,严肃政府采购招投标活动;弥补约定或法定情形下第一、二中标候选人的报价差或重新招标成本等采购人的损失;遵循市场规律,充分发挥市场机制公平竞争、优胜劣汰的功能。

  行政权介入政府采购投标保证金的限度和方式

  依法处理好政府与市场的关系是依法行政和法治政府建设的重要内容,行政权介入政府采购招投标活动的限度和方式必须遵循法治原则。

  行政权介入政府采购投标保证金的限度。首先,行政权介入政府采购招投标活动应以立法授权为前提。法律保留原则即是以完善的授权法制为支撑,在法律明确授权的情况下行政机关才有权在行政规范中予以规定。《招标投标法》《政府采购法实施条例》等法律法规对政府采购投标保证金的调整已经作出明确规定,调整内容也仅限于对实践中出现问题的“纠偏”和实现“利益均衡”,如限定保证金的最高标准和非现金交纳形式、确定投标人不按规定交纳投标保证金的法律后果等。政府采购投标保证金现行立法规定的目的是禁止行政机关在没有法律授权的情况下,对政府采购当事人的权利义务进行干涉,也从根本上明确了行政权介入政府采购投标保证金的限度和范围,是行政权介入保证金的“规矩”,也是约束行政权的“制度笼子”。

  其次,行政权的介入应当遵循市场规律。政府采购招投标活动虽然涉及公益的维护,但作为一种市场化的合同缔约机制,应当遵循市场规律。现行立法确立的政府采购投标保证金规则在维护公共利益的同时,更多侧重于实现政府采购当事人之间私法责任的均衡,这既符合保证金制度的本质属性,也是尊重保证金制度客观功能的需要。因此,行政权的介入应当在兼顾保护公益和维护合同责任均衡为基础,而不能打破这种市场化的“利益平衡机制”,否则行政权的中立性地位就会动摇,公正性也会丧失,故市场规律同样构成行政权介入政府采购投标保证金的限制。

  行政权介入政府采购投标保证金的职责和方式。现行投标保证金制度既设定了行政权介入的限度,也设定了行政权介入的职责。根据《政府采购法实施条例》等规定,行政权介入政府采购投标保证金的职责主要是监督管理职责,这是政府介入投标保证金的法定和基本方式。因此,政府采购监管部门介入投标保证金应当立足法定监管职责,重点围绕实践中多发的投标保证金收取额度、收取形式、收取范围不合理等违法现象,完善监管体系、提高监管效能,以精准治理保证金违法问题为方式来实现这一制度的初衷。

  取消或禁止收取投标保证金可能助长投标违法行为

  制度的演进是一个循序渐进、日积月累的发展过程,不能轻易采用“推倒重来”的重构模式,必须遵循制度自身的变迁规律。现行政府采购投标保证金制度总体上立足维护公益和私法利益均衡目标,既体现法治原则又符合市场规律,作为采购人、投标人双方承诺与约定的规范模式和有效手段,具有维护政府采购严肃性与公正性等积极功能。

  而各地以各种名义作出的取消或禁止收取政府采购投标保证金的规定,不仅违背法律优位原则,与《政府采购法实施条例》等上位立法相抵触,超越了法定职责,而且存在加大投标人围标串标或放弃中标的可能。针对各地行政机关关于采购人根据项目特点、供应商诚信等情况确定免收、降低比例收取等倡导性规定,属行政指导行为,采购人、供应商等可按自身意愿选择是否接受,并不具有强制约束力。同时,针对政府采购招投标实践中违法收取保证金等行为,政府采购监管部门应强化监管职责,通过加大精准执法维护保证金制度的权威和效能,简单以取消的方式来应对现实问题属于“病症”把脉不准,治理靶向偏离,其背后“推倒重来”的制度发展逻辑也欠精准治理的理念。

责编:杨金亮
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