《政府采购法》是PPP采购的上位法吗？

与传统项目相比，PPP项目通常涉及重大公共利益，选择什么样的社会资本来投资PPP项目事关公共利益能否顺利实现，也关系到公共利益实现的程序公正问题。

一、PPP项目采购的特点

1.强烈的公共属性

为保证公共利益的实现，PPP采购必须公开、公平、公正。为保证公开性必须首推选择公开竞争方式采购，必须全程及时公开发布相关采购信息，接受社会和公众监督。

2.采购标的的复合性

PPP采购的对象是公共产品，公共产品的提供需要融资、建设、运营。所以，采购标的是一种复合标的，区别于传统的融资采购、工程采购、运营采购。这在采购规则的适用上必然要求兼顾上述复合性要求，得到既满足采购人需求，又满足各采购标的规则要求。综合采购要求并不等同与单项采购要求的相加。

3.采购政策的强制性选择

由于PPP采购的公共利益属性，导致PPP采购具有严肃的政策强制性，必须严格依规采购。

4.采购规则的不完整性

目前PPP采购规则不完整，政策条块状、碎片状，缺少系统性，可操作性差。

5.采购实践的探索性

由于PPP是新生事物，且整个PPP领域政策不完整，经验缺乏，需要在实践中不断总结，不断创新，才能够逐步完善和成熟。

6.采购理论研究的空白性

对PPP采购缺乏理论研究，在理论上存在重大误区和争议。比如PPP和政府采购的关系，有人认为PPP就是一种政府采购，理应适用政府采购程序；而笔者认为，PPP是由政府主导的、具有强烈公共属性、以社会资本投资为主体的政府和社会资本合作项目，PPP采购是一种区别于政府采购的公共采购，应制定专门的PPP项目采购程序。

7.突出的专业性

PPP采购涉及到法律、金融、工程、造价、政策、采购等多种专业，涉及到前言的理论和政策把握，涉及到对复杂PPP方案的理解（编制招标文件资格预审文件的依据是经政府批准的“两评一案”），一般的招标代理机构已经不能胜任，需要专业的PPP团队。

二、PPP项目采购存在的问题

1.把PPP采购当成政府采购

财政部和国家发展改革委在各自的规范性文件中都对PPP作出定义，但是这些定义都是对PPP外延特征的描述，并没有揭示PPP的真实内涵和本质含义，国务院法制办《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例（征求意见稿）》（下称《条例征求意见稿》）第二条也对PPP进行了定义，这个定义综合了财政部和国家发展改革委的内容，但仍然没有突破财政部和国家发展改革委单从行为特征上对PPP进行定义的模式，没有揭示PPP的内涵。政府和社会资本合作的真实含义是将由政府控制的基础设施和公共服务领域通过PPP的模式有条件的向社会资本开放，使政府作为公共产品的单一提供者改变为由政府和社会资本多元化向社会提供。其本质是政府与社会资本的“合作”，不属于政府采购，是政府通过政府采购或招投标程序来选择适格的“合作方”。PPP采购不需要政府财政资金或很少需要财政资金，也不需要政府举债，怎么会成为政府采购？如果把PPP采购当成是一种政府采购怎么解决PPP不属于地方债范围的问题？如果说政府付费类和可行性缺口补助项目涉及到政府付费，那使用者付费项目根本不需要政府付费跟政府采购又有啥关系？所以，PPP项目采购根本不属于政府采购。但是，PPP项目采购涉及到重大公共利益，应当把PPP项目采购界定为除政府采购之外的一种公共采购。《招标投标法》对公共采购进行了规定，《政府采购法》对此并没有任何规定。所以，将PPP项目采购当成政府采购来对待没有法理基础，把政府采购法当成PPP项目采购应当遵循的上位法来对待也没有法理基础。虽然招标投标法对公共采购有部分规定，但是由于PPP采购非公开招标一种形式能够满足其采购需求，所以，《招标投标法》解决不了PPP采购的所有问题。

2.PPP采购实践操作存在的问题

（1）PPP项目采购和工程招标“两标合一标”的混乱适用。

按照《招标投标法》有关规定，“两标并一标”有严格的限制条件。根据《招标投标法实施条例》第九条规定，“除招标投标法第十六条规定的可以不进行招标的特殊情况外，有下列情形之一的，可以不进行招标：……（三）已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供……”

从以上规定来看，《招标投标法实施条例》规定“两标并一标”的适用应满足二个条件：（1）通过招标方式选定；（2）投资人依法能够自行建设、生产或提供。即PPP项目“两标并一标”必须是通过招标方式选定的社会资本方。而财政部《关于在公共服务领域深入推进政府和社会资本合作工作的通知》规定：“对于涉及工程建设、设备采购或服务外包的PPP项目,已经依据政府采购法选定社会资本合作方的,合作方依法能够自行建设、生产或者提供服务的,按照《招标投标法实施条例》第九条规定,合作方可以不再进行招标。”这句话

只是简单的提到了依据《政府采购法》选定的社会资本方依法能够自行建设、生产或者提供服务的，合作方可以不再进行招标。《政府采购法》及其实施条例规定的政府采购方式并不包括竞争性磋商。财政部关于印发《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》的通知（财库［2014］215号）中指出，为了深化政府采购制度改革，适应推进政府购买服务、推广政府和社会资本合作（PPP）模式等工作需要，特制定本办法。竞争性磋商是财政部首个“作为国务院政府采购监督管理部门认定的其他采购方式”。依照以上规定，财政部也认为竞争性磋商和竞争性谈判等非招标方式适用于PPP项目“两标并一标”的方式。但是，就法律位阶而言，《招标投标法实施条例》属上位法，效力更高，以招标之外的方式适用“两标并一标”，严格来说缺乏法律依据。

（2）PPP项目资本方的采购和PPP项目的用地出让两张皮的问题也亟需要解决。

PPP项目需要的建设用地使用者必须和PPP项目资本方一致，否则PPP项目就没法进行。PPP项目用地大量的采用了划拨方式，但是仍有部分项目需要通过公开招拍挂的方式出让解决。在PPP项目中，如果PPP资本方的采购和土地的出让两个完全平行的路径实现，理论上就会存在不同主体中标的情况。但是，目前土地公开招拍挂制度与PPP项目采购制度相分离，虽然财政部［2016］90号文件提到了要“两标合一标”，但是由于其法律层级过低，与整体的土地管理制度不匹配，实践中还是没有办法实现“两标合一标”。

（3）采购方式乱适用。

A.违规采用非招标方式非公开招标方式的适用法律有明确的限制，也规定了明确的审批程序，现实中，很多应该适用公开招标的PPP项目采用了非招标方式。

B.滥用竞争性磋商

竞争性磋商适用于技术复杂或者性质特殊，不能确定详细规格或者具体要求的的PPP项目。但实践中有些地方对于边界清晰、技术不复杂的项目，在选择社会资本方时也采用了竞争性磋商的方式。而且，很多地方把磋商程序执行得跟招标程序一样，只是增加了二次报价。

C.滥用公开招标

公开招标并不适合所有PPP项目的招标，只适用那些边界清晰，技术参数明确不复杂的项目。有的地方政府为了规避政府风险，一律采用公开招标，影响了PPP招标具体项目的采购需求。

三、PPP项目采购的建议

PPP采购是影响PPP项目落地的重要步骤，PPP采购中存在的理论问题、实践问题、立法问题必须予以解决。首先，PPP采购在理论研究上要进一步深入，解决PPP采购的本源问题。其次，在立法方面，《PPP条例征求意见稿》2017年7月已对外发布。但是，《PPP条例征求意见稿》对PPP项目采购的规定存在很多问题。例如，把并不适合PPP项目采购的竞争性谈判规定为PPP项目采购模式，而将实践探索中比较适合的竞争性磋商排斥在外，之所以这样规定是因为在起草者看来竞争性磋商并不是政府采购法规定的采购模式，还是没有跳出政府采购法是PPP采购的上位法的框架。既然PPP项目本质上并不属于政府采购行为，建议《PPP条例征求意见稿》在《政府采购法》之外单独规定PPP项目采购的独立程序，在程序中解决采购方式明确、操作简便、体现公平公正、用地、工程“两标合一标”等问题。实现PPP采购有法可依、法理清晰、程序简便、体现公平公正。再其次，在PPP采购实践方面要加强培训和管理，各级政府采购部门要对PPP采购进行指导和监督，做到PPP采购有法可依、有法必依、执法必严、违法必究。

（作者单位：上海市建纬（郑州）律师事务所）