FIDIC合同中的indemnity条款分析

Indemnity条款是国际工程合同中的惯常条款，也是一个重要的风险转移条款。不过，中国法律中并不存在indemnity的概念，实务中通常会将其翻译成保障条款。实际上，在普通法下，indemnity条款是指在某种具体事件（即“触发事件”，不限于违约行为）对一方造成损害时，另一方需要作出赔偿或补偿，其目的是使其恢复到如同未受损失的状态。有赔偿义务的一方称为indemnitor，应获得赔偿的一方称为indemnitee。以其含义来看，主要是损失赔偿的意思，有法律人士将indemnity条款翻译为弥偿条款，此翻译更接近条款本意。故而在本文中也统一采用弥偿条款的译法，将indemnitor译为弥偿方，indemnitee译为受偿方。本文将以2017版FIDIC黄皮书为例，介绍国际工程合同中弥偿条款的主要内容和注意事项。

弥偿条款与违约损害赔偿的区别

对于受偿方来讲，在合同中加入弥偿条款比依靠因对方违约而获得违约损害赔偿（Damages）更加有利。从性质上来讲，基于弥偿条款（Indemnity provisions）的赔偿不是违约损害赔偿的责任，而是一种债务，即支付特定款项的义务。因此，弥偿不适用普通法中针对违约损害赔偿的减损和损失可预见性的原则，受偿方承担的举证责任更少，更容易得到法院的支持。与法律默示的违约损害赔偿相比，基于弥偿条款的赔偿有以下不同：

1.在主张违约损害赔偿时，索赔方需要证明损失结果与违约之间的因果关系，要表明该损失是由违约造成的，承担违约的举证责任；而在弥偿条款下，受偿方只需表明该损失由触发事件造成即可，弥偿方并非一定是造成损害的过错方。在这方面，弥偿条款类似于保险合同。

2.在主张违约损害赔偿时，索赔方还需表明己方已采取措施减轻损失，对于未采取减损措施而扩大的损失，无权主张赔偿；而在弥偿条款下，受偿方一般不承担减损义务。

考虑到第1点和第2点，弥偿条款可以帮助受偿方更快捷地获得赔偿，避免冗长的法律程序。

3.在主张违约损害赔偿时，索赔方可以主张的赔偿需要考虑“损失的遥远性”，对于违约方不可预见的损失（如间接损失）不能获得赔偿（除非合同中有明确约定可以赔偿）；而在弥偿条款下，受偿方可获得的赔偿一般不受“损失的遥远性”的影响，对于不可预见的损失也可以获得赔偿。弥偿条款可获得的赔偿范围更大，赔偿金额更多，可以保护受偿方免于遭受不可预见的损失。

此外，弥偿与担保也不同。担保通常是一项次级义务，即只有在被担保人不履行主合同项下的义务时受益人才可向担保人主张赔偿。而弥偿是一项主要义务，受偿方可直接要求弥偿方赔偿。

弥偿条款的主要内容

在商定弥偿条款时，重点会对两个方面的问题进行谈判，分别是触发事件及对损失的定义。

1.触发事件

弥偿条款中的触发事件通常是因弥偿方的行为或受偿方的行为使得第三方向受偿方提出索赔，但也可以约定更广泛的触发事件，包括弥偿方的违约或过失行为。以FIDIC 2017版黄皮书为例，在下列条款中有涉及弥偿的触发事件。

在上述事件发生后，会触发弥偿方的弥偿责任。以第4.2.2款为例，合同中使用的措辞是“The Employer shall indemnify and hold the Contractor harmless against and from……”。Indemnify和hold…harmless against and from的意思基本相同，都是让受偿方获得赔偿。也就是说，发生了弥偿条款所约定的触发事件，弥偿方应赔偿受偿方。

此外，有的合同中还会为弥偿方设置一个辩护（defend）义务，如“The Contracor shall defend, indemnify and hold employer harmless against and from……”。Defend含义与Indemnify和hold…harmless against and from不同，主要是对受偿方所面临的诉讼进行辩护的责任。这主要发生在第三方针对受偿方提起诉讼的时候。弥偿方有义务（亦有权利）应受偿方的要求，就第三方对受偿方提起的诉讼进行抗辩。此时就需要决定谁来主导抗辩以及相应的诉讼费用的承担问题。一般来讲，应由弥偿方来承担诉讼相关的费用。在简单的弥偿条款中，只会将三个动词并列，后面写明弥偿的损失范围。而详细的条款则会有单独的defend子条款，具体写明有关诉讼抗辩和费用承担的细节。如，在FIDIC 2017版黄皮书第17.3款[知识产权和工业产权]中就约定“如果一方有权根据本款获得弥偿，弥偿方可以（由弥偿方承担费用）承担谈判解决索赔和/或可能引起的任何诉讼或仲裁的全部责任。另一方应根据弥偿方的要求，并由弥偿方承担费用，协助对索赔提出异议。该另一方不应作出任何可能不利于弥偿方的供认，除非弥偿方在被另一方要求后未能及时承担进行任何谈判、诉讼或仲裁的总体责任。”

2.对损失的定义

关于损失的定义，合同双方通常也会进行较多谈判。对于弥偿条款中涉及的损失类型，合同里经常会列出一串词语，如 liabilities，claims，damages，losses and expenses(including legal fees and expenses)。这虽然看上去显得冗余，但实际上这几个词的含义各不相同。losses是已发生的实际损失或损害，包括受偿方已经实际履行和支付的判决、和解金额、费用和开支等。而liabilities和claims是可能使受偿方遭受的损失，但损失尚未实际发生。具体来看，liabilities是指责任已经实际发生（如判决已经作出、和解已经达成）但尚未支付。如，第三方对受偿方提起诉讼，法院已经判决受偿方败诉。而claims发生的时间更早，在第三方针对受偿方提起诉讼或其他争议程序时已经发生。FIDIC 2017版中还特别点明了法律费用（legal fees and expenses）也可以获得弥偿，这主要是指法律相关的费用和支出，如诉讼费、仲裁费、律师费、专家费等。

在弥偿机制下，如果受偿方已进行了支付（针对losses），则弥偿方应对受偿方进行补偿；如果受偿方还未曾进行支付（针对liabilities和claims），则弥偿方有义务代为支付。

对弥偿责任的限制

在弥偿条款下，弥偿方承担了非常重大的责任，也给其带来了商业风险。所以，在合同谈判时，弥偿方也会尽量限制弥偿的适用。弥偿方可在条款中设置以下内容来尽可能减轻己方的风险。

1.设置最小索赔额

最小索赔额约定了单项索赔金额需要超过一个最低额度（Threshold）后才有资格获得赔偿。实践中，最小索赔额可细分为起赔额和免赔额。在起赔额的类型下，当索赔额超过该额度时，受偿方有权全额追偿损失，即弥偿方应对起赔额的额度之下与额度之上的所有损失进行赔偿。而在免赔额的类型下，当索赔额超过该额度时，受偿方只能对超过免赔额额度的部分请求赔偿，即弥偿方只需对额度之上的损失进行赔偿。显然，起赔额机制看上去对受偿方更有利。而在免赔额的机制下，因受偿方需要承担部分损失责任，往往可以避免因受偿方的过错造成损失的进一步扩大，从委托代理的角度来看，可防止受偿方的机会主义行为，因此该机制更受弥偿方的欢迎。

2.设置赔偿上限

赔偿上限使得弥偿方可能被要求支付的最大金额不超过约定的上限，避免了弥偿方承担无限的风险。此外，对于不同类型的触发事件还可以设置不同的金额上限。如，FIDIC 2017版黄皮书第1.15款[责任限制]约定，承包商对业主应承担的全部赔偿责任不应超过合同数据表中约定的额度——这当然包括弥偿条款下的责任。不过第1.15款又明确将17.3款[知识产权和工业产权]以及17.4款[承包商的弥偿]排除在外，也就是说，除17.3款下的第三方知识产权索赔和17.4款下的第三方人身伤害和财产损失索赔外，其他条款下承包商的弥偿责任是受到第1.15款责任限制条款保护的。

3.设置免赔的损失类型

受偿方希望把尽可能多的损失类型纳入损失的定义，相反地，弥偿方会争取排除部分损失类型以限缩损失的定义。通常而言，弥偿方会要求损失仅包括实际支出的损失，并排除间接损失（consequential damage）、声誉损失、价值贬损、交易机会损失等难以被量化的损失项目。如，FIDIC 2017版黄皮书第1.15款约定，任一方对另一方的工程使用损失（loss of use of any Works）、利润损失（loss of profit）、缔约机会损失（loss of any contract），以及间接损失（indirect or consequential loss or damage）不承担赔偿责任，这当然也包括弥偿条款下的损失赔偿责任。不过第1.15款又明确将17.3款、17.4款和17.5款排除在外，面对第三方的知识产权索赔以及人身伤害和财产损失索赔，弥偿方仍需承担上述间接损失。

4.设置受偿方过失下的除外情形

弥偿条款涵盖的范畴也因受偿方的过失是否属于除外情形而有所不同。在最广泛的弥偿条款下，弥偿方应补偿受偿方的一切损失，即便是由受偿方过失导致的也不例外。反之，在最局限的弥偿条款下，弥偿方只需要赔偿由己方导致的损失。当然还存在中间情形，即弥偿方应补偿受偿方的一切损失，但如果受偿方亦有责任，则双方应按责任比例分担。如，FIDIC 2017版黄皮书在17.6款[Shared Indemnities]中就约定，如果某项弥偿事件是由另一方所承担的风险促成的，则一方对另一方应负的弥偿责任应按比例相应减少。

5.设置减损义务

虽然在弥偿条款下受偿方没有违约损害赔偿（Damages）下的法律默示的减损义务，但为了防止受偿方在损失产生时因处理不当造成损失的进一步扩大，可以在弥偿条款中增加一项减损义务。其要求受偿方在损失产生时有积极减轻损失的义务，进而避免弥偿方需要承担因受偿方过错造成的不合理成本或费用。

6.对赔偿程序进行限制

跟索赔条款类似，合同中也可以在弥偿条款中为受偿方设置一个通知义务，要求受偿方在遭受损失后的一定期限内发出通知，如果未及时通知则免除弥偿方的赔偿责任。如，FIDIC 2017版黄皮书在17.3款[知识产权和工业产权]中就约定“如果一方收到索赔，但未能在收到索赔的28天内向另一方发出通知，则该方应被视为放弃了本条款下的任何弥偿权利”。

结语

在国际工程合同中，弥偿条款隐藏着重大的风险，缔约方必须对该条款进行深入的理解。只有深刻理解了弥偿条款，才能拟定更好的合同条款，并有效评估和控制己方所面临的风险。