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合同实质性变更了 相关业绩属于弄虚作假吗

2021年04月08日 作者:李贤 打印 收藏

  案例介绍

  某依法必须招标的工程,招标人甲单位通过公开招标选择乙公司为中标单位。在合同签订阶段,乙公司提出由丙公司与甲签订中标合同,原因是丙公司与乙公司均由同一自然人控股,该自然人为两家公司的法定代表人,且丙公司具备施工相应资质。经过讨论,最终招标人甲单位与丙公司签订了中标合同,并由丙公司完成了该项目施工。后丙公司以该业绩参与其他项目投标并成为排名第一的中标候选人,在评标结果公示阶段,丙公司受到其他投标人投诉,投诉人指出丙公司提供的相关业绩存在弄虚作假的嫌疑。

  案例分析

  监管部门受理本案后,通过调查了解到,招标人甲单位认可其与丙公司签订合同的真实性。因此,关于本案如何处理存在截然相反的两种观点——肯定说(认可丙公司提供该业绩的真实性)和否定说(否定丙公司提供该业绩的真实性)。

  肯定说认为,既然招标人甲单位认可与丙公司签订合同的真实,且事实上由丙公司完成项目施工,应当认可丙公司提供业绩的真实性,丙公司不构成弄虚作假。

  否定说认为,丙公司提供的业绩属于依法必须招标的工程建设项目,该项目经过公开招标确定乙公司为项目中标单位,虽然乙、丙公司均为同一自然人控股的公司,但不同公司法人属于不同个体,丙公司非项目中标单位,乙公司中标后私下变更中标单位违法,故丙公司提供的业绩不能被认定为本单位的真实业绩。

  笔者拟结合《招标投标法》及其实施条例等相关法律法规规定,对本案定性及处理方式进行分析。

  招投标合同性质分析

  1.一般合同成立要件

  合同是民事主体之间设立、变更、终止民事法律关系的协议。当事人采用书面形式订立合同的,自当事人双方签名、盖章或者按指印时合同成立。签订合同双方当事人必须具备相应的民事行为能力,意思表示真实,不违反法律、行政法规强制性规定,不违背公序良俗。

  2.招投标合同成立要件

  招投标活动是一种特殊的合同订立,《民法典》第四百七十一条规定,当事人订立合同,可以采取要约、承诺方式或其他方式。招投标合同成立过程与一般合同成立过程相比有两个区别,一是前者是通过要约与承诺完成的。招标人发布招标文件是要约邀请行为,投标人按招标文件要求编制投标文件并在规定时间内提交是要约行为。招标人组建评标委员会,根据招标文件的规定评选出中标候选人,在公示期结束后向中标人候选人发出中标通知书是承诺,自承诺到达,双方合同即成立。二是合同成立后,招投标合同不能随意进行变更,而一般合同没有这样的强制性规定,《民法典》第五百四十三条规定,当事人协商一致,可以变更合同。

  3.招投标合同变更后的效力问题

  在一般合同中,只要当事人协商一致,就可以对合同内容进行变更。然而通过招投标程序签订的合同并不同于一般合同,《招标投标法》第五十九条规定,招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的,或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容协议的,责令改正,可以处中标金额千分之五以上千分之十以下的罚款。何为合同实质性内容,在《民法典》《招标投标法实施条例》等法律法规中均有明确的解释。《民法典》第四百八十八条规定,有关合同标的、数量、质量、价款或报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更,是对实质性内容的变更。《招标投标法实施条例》第五十七条规定,招标人和中标人应当按照招投标法和本条例的规定签订合同,合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。因此,合同的实质性内容可理解为合同的关键性条款,通常合同的主体,合同的价格、标的、质量均为合同的关键性条款,如果改变了招标文件、投标文件的实质性内容,违反了法律、行政法规强制性的规定,根据《民法典》一百五十三条应当被认定为合同无效。

  上述案件的处理思路

  1.关于业绩认定问题

  回归到本案,招标人甲单位通过公开招标选择乙公司为中标单位。在合同签订阶段,由丙公司与甲签订中标合同,丙公司与乙公司均由同一自然人控股,该自然人为两家公司的法定代表人,丙公司具备施工相应资质。最终由丙公司完成了该项目施工,丙公司作为施工合同的实际单位方,从实事求是的角度出发,不应否定丙公司提供施工合同的真实性。

  2.是否存在弄虚作假问题

  本案在中标候选人公示期间受到投诉,投诉人认为丙公司存在弄虚作假的业绩造假。对此,笔者认为应从以下几个方面来分析判断:

  (1)是否符合弄虚作假的形式要件。《招标投标法实施条例》第四十二条规定了投标人弄虚作假的几种表现形式:使用伪造、变造的许可证件;提供虚假的财务状况或者业绩;提供虚假的项目负责人或者主要技术人员简历、劳动关系证明;提供虚假的信用状况;其他弄虚作假的行为。

  (2)是否符合弄虚作假的实质要件。即投标人应当存在以骗取中标为目的的弄虚作假之主观目的和事实。结合本案来看,丙公司具备施工资质,且实际上完成了项目施工,同时招标人认可其与丙公司签订施工合同的真实性,因此,丙公司的行为既不符合弄虚作假的实质要件,也不符合弄虚作假的形式要件,不宜以弄虚作假对其行为进行定性。

  3.如何对本案进行定性

  甲方作为项目招标人,通过公开招标方式选择乙公司为中标人,甲公司未与实际中标人乙签订中标合同,选择与乙公司为同一法定代表人的施工企业丙签订合同,随意变更合同主体,违反了《招标投标法》第四十六条之规定,属于违法对招投标合同内容进行实质性变更。

  乙方作为中标人,主动找甲方协商,要求甲方与其为同一法定代表人的丙公司签订合同,随意变更合同主体,违反了《招标投标法》第四十六条之规定,属于违法对招投标合同内容进行实质性变更。

  丙公司参与到甲公司和乙公司对招标合同进行实质性变更的违法行为,虽然根据《招标投标法》第四十六条、《招标投标法实施条例》第七十五条,对招标合同进行实质性变更处罚对象为招标人和中标人,丙公司非程序上的实质中标人,但因甲乙存在的违法行为,必然会导致丙公司与甲公司签订合同无效,因此若丙公司在其他项目投标中提供此次业绩,该业绩的合法性将面临挑战。

  4.本案该如何处理

  对招标人甲和中标人乙的处理:二者对招标合同实质性变更负主要责任,根据《招标投标法实施条例》第七十五条,由有关行政监督部门责令改正,可以处中标项目金额5‰以上10‰以下的罚款。

  对于丙公司如何处理,以及其提供的业绩如何认定是本案的难点。上文已经详细论述丙公司不存在弄虚作假骗取中标的行为,但因丙公司提供的合同来源于招标人甲与中标人乙单位违法对招标合同进行变更,因此,为确保招投标过程公平、公正,笔者建议分以下几个步骤进行处理:

  第一步,责令项目暂停。

  第二步,对于本案中发现招标人甲单位与中标人乙公司存在的违法变更中标合同行为,监管部门应根据属地原则移交有管辖权的综合监管部门或行业主管部门进行处理。

  第三步,根据《招标投标法实施条例》第五十六条召集原评审专家对原评标结果进行审查确认,依据招标文件中规定的评标办法和相关部门对甲乙两单位的处理结果,对丙公司提供的该项合同业绩合法性、合理性进行再次审查确认,核实相关分值,对评标结果再次确认公示,并根据最终确认结果对投诉问题进行回复。

  通过招投标程序订立的合同,一些非关键性、非实质性条款是允许调整的,但招标人与中标人不得订立背离合同实质性内容的协议,对合同主体、价款、施工内容、双方主要权利义务等不能另行协商修改。此外,审计、住房与城乡建设等行业主管部门应强化与招投标综合监管部门的配合,加强信息共享,采取联动执法,共同打击招投标活动中的各类违法行为。

责编:梁晋
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