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从政府采购制度改革视角谈《政府采购法》修法建议

2020年12月10日 作者:周凯 打印 收藏

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  《政府采购法》的全面修订是政府采购领域的一次重大变革,也是加快推进我国政府采购制度与国际接轨的重要契机。《政府采购法》修订工作必须避免头痛医头、脚痛医脚,而应从全局出发,从总体上把握三个方向:一是在我国加入世界贸易组织《政府采购协定》(GPA)谈判进程逐步加快的背景下,重点考虑与GPA规则的衔接问题,为我国加入GPA做好政策准备。二是针对社会主义市场经济体制改革进程中政府采购工作面临的新形势新变化,以及政府采购实践中普遍存在的共性问题,修改《政府采购法》中与当前实际工作不能较好适应的内容。三是结合深化政府采购制度改革精神,着重体现政府采购制度深化改革的总体方向。本文主要以改革完善我国政府采购制度的视角,从上述三个方面提出修订《政府采购法》的政策建议,以供参考。

  一、与GPA规则相衔接

  (一)扩大政府采购主体范围

  目前,我国正在加快推进GPA谈判进程,在2014年12月提交的第六份出价清单中首次列入了国有企业,在2019年10月提交的第七份出价清单中进一步扩大了国有企业的数量。将国有企业列入政府采购主体是国际通行做法,也是加入GPA的客观需要。但是,我国国有企业与国外相比数量多且规模大,既有为实现政府目的提供公共服务的,也有以商业经营为目的的,而外国国有企业则主要以实现政府目的为主。因此,应充分考虑GPA成员“其他实体”清单中国有企业的特点,在《政府采购法》中将为实现政府目的涉及公共事业的国有企业纳入政府采购主体范围。

  (二)取消“使用财政性资金”的限制条件

  国际立法中没有对政府采购资金来源的规定,GPA规定为了政府目的而进行的采购即属于政府采购。这种规定方式主要是由国外政府采购主体的特点决定的。《政府采购法实施条例释义》阐述了《政府采购法》立法时使用“财政性资金”作为限定条件的原因,随着党和国家机构改革的深入推进,政社分开、政事分开、事企分开、管办分离的逐步实现,这一限定条件的现实基础将逐渐弱化,我国政府采购范围与国际惯例接轨将成为未来趋势。因此,应结合党和国家机构改革进程,逐步取消政府采购“使用财政性资金”的限制条件。

  (三)为国货优先增加豁免条款

  GPA国民待遇原则和非歧视性原则规定,各缔约方不得通过拟订、采取或者实施政府采购的法律、规则、程序和做法来保护国内产品或者供应商而歧视国外产品或者供应商。这一原则与《政府采购法》第十条“政府采购应当采购本国货物、工程和服务”的国货优先原则相冲突。为与GPA规则保持一致,可以在GPA涵盖的采购范围内豁免优先采购国货的要求,即明确GPA有不同规定的,可以从其规定。同时,可以借鉴国外经验,制定详细统一的国货认定标准,从而抑制国外产品对国内市场的冲击。

  (四)完善我国政府采购权利救济机制

  目前我国政府采购权利救济方式主要有询问、质疑、投诉、行政复议、行政诉讼等,其不足之处主要体现在两方面:一是投诉是诉讼的前置条件,只有对投诉处理结果不服或逾期未处理时才能提起诉讼。这一限制使救济流程繁琐,延长了纠纷解决的时间,降低了救济效率。在GPA规则中,质疑(广义上的质疑,通常包括投诉、诉讼等供应商寻求救济的全过程)由独立于采购实体的行政或司法机关受理,且不存在前置程序。二是缺少关于民事诉讼的相关规定。一方面,《政府采购法》在救济方式上只明确了行政诉讼,且诉讼对象是政府采购监管部门,将采购人排除在外,不利于对采购人行为的约束;另一方面,政府采购主体和采购工作的特殊性,以及《政府采购法》关于“政府采购合同适用合同法”的规定,表明了政府采购合同兼具行政合同与民事合同属性的特点。对于政府采购纠纷仅限于民事争议的,理应通过民事诉讼的途径解决。

  为解决上述问题,进一步完善政府采购权利救济机制,应在《政府采购法》中根据纠纷性质明确采用的诉讼方式,对于只涉及民事争议的应通过民事诉讼解决,对于存在超出民事内容的纠纷应通过行政诉讼解决。同时,将质疑投诉改为诉讼的非必要前置环节,供应商自愿选择质疑投诉或直接提起诉讼,提高救济效率。

  二、解决老问题,适应新形势

  (一)明确分支机构参与政府采购活动的要求

  法人的分支机构能否参与政府采购活动是《政府采购法》实施以来业界一直争论的问题,争论的焦点主要在于法人的分支机构是否满足《政府采购法》第二十二条第一款“具有独立承担民事责任的能力”的要求。有的地方认为,分支机构没有独立的财产,不能独立承担民事责任,因此不允许分支机构参与政府采购活动;有的地方认为,分支机构属于《政府采购法》第二十一条规定的“其他组织”,按照《公司法》的规定,分公司的民事责任可以由总公司承担,因此分支机构往往通过提供法人授权书的方式参与政府采购活动。

  要求供应商“具有独立承担民事责任的能力”,其立法初衷是为了避免供应商出现违约问题时,采购人存在无法要求赔偿和追责的法律风险。《民法总则》第七十四条规定:“分支机构以自己的名义从事民事活动,产生的民事责任由法人承担;也可以先以该分支机构管理的财产承担,不足以承担的,由法人承担。”因此,分支机构出现违约问题时不存在无法赔偿和追责的风险。从优化营商环境、促进公平竞争的角度看,分支机构也应依法享有参与政府采购活动的权力。应在《政府采购法》或其实施条例中明确,分支机构提供法人授权书即可参与政府采购活动,从而消除分歧。

  (二)不再规定公开招标是政府采购的主要方式

  《政府采购法》立法之初强调的是节资防腐,公开招标能够促进采购工作公开透明,将其作为主要采购方式是合理的。随着政府采购管理工作的不断发展,发挥政府采购政策功能的重要性变得日益突出。一些需要通过政府采购扶持的项目,尤其是创新研发等技术复杂类项目已不再适用公开招标的方式。因此,应删除《政府采购法》第二十六条第二款“公开招标应作为政府采购的主要采购方式”,依法必须进行政府采购的项目采用哪种采购方式,应由采购人根据项目特点和市场供需情况依照法律法规自主决定,这样既有利于政府采购政策功能的发挥,也有利于提高采购效率。

  (三)取消邀请招标的随机抽取环节

  在政府采购实务中,邀请招标是6种采购方式中使用率最低的方式。根据财政部公布的《2019年全国政府采购简要情况》,2019年采用邀请招标的项目仅占全国政府采购规模的1%。邀请招标使用率低的原因主要在于:一方面,采用邀请招标的项目供应商范围有限,如果采用从供应商库中选取或采购人书面推荐的方式确定符合资格条件的供应商,难以保证备选总数不少于拟随机抽取总数的两倍;另一方面,随机抽取运气成分居多,可能排除掉最具竞争力的供应商,不利于保证采购质量,也难以体现公平竞争的原则,这也是邀请招标使用率低的主要原因。只有不再通过随机抽取的方式确定受邀供应商,才能重新激发邀请招标的活力,使其在政府采购中发挥应有作用。

  三、体现政府采购制度深化改革的总体方向

  (一)倡导“物有所值”理念,提高采购质量和效率

  《政府采购法》实施以来,政府采购一直强调的是节资防腐的目标和原则。在实践中,政府采购活动更加侧重于过程规范和价格最低,采购结果往往是最低价中标。过于强调节资防腐,一方面会使供应商故意压低价格,导致低价恶性竞争,产品质量难以保证;一方面使采购人为规避审计风险过度关注采购价格,忽视产品质量和政府采购政策功能的发挥。近年来,我国已逐步开始将政府采购管理由过程导向向结果导向转变。2013年政府采购工作会议提出了“四个转变”,明确政府采购制度目标要从注重节资防腐向实现“物有所值”转变。政府和社会资本合作(PPP)模式也倡导“物有所值”理念,要求在项目前期必须开展物有所值评价。因此,只有将低价优先、节资防腐的采购理念逐步转变为“物有所值”,才能引导政府采购各方树立科学的采购观,充分发挥政府采购支持经济高质量发展的政策功能,实现经济效益、社会效益和生态效益的统一。

  (二)增加政府采购支持创新的政策目标

  实现经济高质量发展,创新是第一驱动力。《中共中央 国务院关于新时代加快完善社会主义市场经济体制的意见》(2020年5月11日印发)提出全面完善科技创新制度和组织体系,加强国家创新体系建设,构建社会主义市场经济条件下关键核心技术攻关新型举国体制。创新已成为国家发展全局的核心。政府采购能有效降低创新的市场风险、决策风险,推动跨国联盟与技术转移,是支持创新的重要政策工具之一。目前,我国政府采购支持创新的政策还不完善,应在《政府采购法》中明确政府采购促进创新的政策目标,同时制定国家层面政府采购支持创新的相关制度,健全政府采购支持创新的政策体系。

  (三)强化集中采购机构的独立法人地位,鼓励集中采购机构竞争

  2015年,国务院印发《整合建立统一的公共资源交易平台工作方案》,要求在平台层级、信息系统、场所资源、专家资源四个方面进行整合,构建统一的公共资源交易平台体系。然而,有的地方在实际执行过程中却跑偏了方向,把原本依法设立的集中采购机构并入公共资源交易中心,取消了集中采购机构的独立法人地位,造成了管理和职能上的混乱。按照性质定位,公共资源交易中心是为公共资源交易各方提供公共服务的平台性机构,不能从事招标采购代理业务。而集中采购机构是政府集中采购工作的承担者,按照《整合建立统一的公共资源交易平台工作方案》的精神,应在公共资源交易平台的范围内依法独立地组织集中采购活动。因此,取消集中采购机构的独立法人地位,既不合法也不合理,应在《政府采购法》中进一步明确和强调集中采购机构的独立性。同时,按照深化政府采购制度深改精神,鼓励集中采购机构竞争,建立有效的激励机制,激发集中采购机构活力,提高采购效率和质量。

  (四)明确电子化采购的发展方向

  随着信息技术的飞速发展和“互联网+”行动计划的提出,电子招投标、电子采购逐步成为行业发展趋势。《深化政府采购制度改革方案》对“互联网+政府采购”行动进行了部署,电子化采购的改革方向日益清晰。《政府采购法》由于制定时间较早,没有关于电子化采购的内容,应在修法时进行补充,增加电子采购平台建设、电子卖场建设、简易电子化采购方式等方面内容,明确政府采购电子化发展方向。

  与发达国家相比,我国现有政府采购制度体系仍需进一步完善。比如,本次新冠肺炎疫情防控凸显出我国应急物资采购相关法律法规不完善,突发公共事件发生时应急物资采购工作无法可依;《政府采购法》第九条规定政府采购应扶持不发达地区和少数民族地区,但目前在这方面没有出台相关制度,政府采购促进区域平衡和少数民族地区发展的政策功能没有充分发挥;政府采购支持创新的政策制度不完善,现有首购、订购等支持创新的相关办法已停止执行,创新支持政策亟待完善;政府绿色采购缺少法律法规层面的详细规定等。在修订《政府采购法》的同时,还应对现有政府采购规章制度进行系统梳理,补充制定相关政策制度,健全完善我国政府采购制度体系。

  参考文献:

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  [2]贺小勇.中国尽早加入《政府采购协定》的法律建议[J].经贸法律评论,2019(06):23.

  [3]李旻.GPA 视角下我国政府采购法律制度的完善[J].招标 与投标,2019(05):6.

  [4]张堂云,曹润林.GPA缔约国政府采购政策功能实践与启示——基于OECD调研数据的考察[J].中国政府采购,2019(03):75-80.

  [5]财政部国库司等.政府采购法实施条例释义[M].北京:中国财政经济出版社,2015,9-12.

责编:冯君
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