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招标问答(72)|如何合理规定投标保证金不予退还的情形?

2020年05月10日 打印 收藏

  问题:我们是一家代理机构,在一个政府采购招标项目中,一个供应商被财政部门认定为串通投标,代理机构可以不予退还其投标保证金吗?

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  张松伟(《中国招标》杂志社社长兼总编辑):这要看项目招标文件的规定。如果招标文件里规定的不予退还投标保证金的情形里包括供应商串通投标情形,采购人可以不予退还其投标保证金,否则,则应当退还。

  这个问题引出深层次的问题是:政府采购与工程招标活动中,什么情况下供应商或投标人的投标保证金将不予退还?招标文件或采购文件里如何合理规定投标保证金不予退还的情形?(注:采用非招标方式,收取保证金的情况和投标保证金的情况基本类似,以下分析同样适用。)

  这个问题的提问人后来告诉我,在项目的招标文件里并没有规定供应商串通投标其投标保证金不予退还的情形。

  要想把这个问题搞清楚,我们要区分政府采购和工程招标两种情形进行具体分析。

  一、政府采购项目,只有出现采购文件里规定的不予退还投标保证金、谈判保证金、磋商保证金或询价保证金的情形出现时,采购人或代理机构才可以依据采购文件的规定,不予退还供应商的保证金

  《政府采购法》和《政府采购法实施条例》里面均没有关于对供应商投标保证金、谈判保证金、磋商保证金或询价保证金不予退还情形的规定。

  在政府采购法律体系当中,截至目前,关于不予退还投标保证金、谈判保证金、磋商保证金或询价保证金的情形一共有三处规定。

  第一处是财政部87号令第23条的规定:投标有效期内投标人撤销投标文件的,采购人或者采购代理机构可以不退还投标保证金。请注意此处用词是“可以不退还”。

  第二处是财政部74号令第第20条的规定,有下列情形之一的,保证金不予退还:(一)供应商在提交响应文件截止时间后撤回响应文件的;(二)供应商在响应文件中提供虚假材料的;(三)除因不可抗力或谈判文件、询价通知书认可的情形以外,成交供应商不与采购人签订合同的;(四)供应商与采购人、其他供应商或者采购代理机构恶意串通的;(五)采购文件规定的其他情形。请注意此处用词是“不予退还”。

  第三处是财政部财库214号文第31条的规定,有下列情形之一的,磋商保证金不予退还:(一)供应商在提交响应文件截止时间后撤回响应文件的;(二)供应商在响应文件中提供虚假材料的;(三)除因不可抗力或磋商文件认可的情形以外,成交供应商不与采购人签订合同的;(四)供应商与采购人、其他供应商或者采购代理机构恶意串通的;(五)磋商文件规定的其他情形。请注意此处用词是“不予退还”。

  在政府采购活动中,采购人或代理机构应当依据法律法规和采购项目的实际需要、具体特点去制定采购文件,采购文件属于邀约邀请,是开展政府采购活动的指南性文件,具有法律效力。法律和行政法规的强制性规定,采购文件不得违反。也就是说,法律和行政法规的强制性规定,即使采购文件没有写入,采购人、代理机构、评审专家、供应商在采购活动同样要遵守。

  财政部87号令、74号令以及财库214号文,在法律位阶中分别属于部门规章、规范性文件,对于我国政府采购活动具有较强的规范作用。但是,部门规章、规范性文件的很多规定只有写入采购文件,才能对采购人、代理机构、评审专家、供应商产生约束力。关于以上三处关于保证金的规定,就属于这样的规定。

  二、工程招标项目,投标截止后投标人撤销投标文件的,招标人可以不退还投标保证金;中标人无正当理由不与招标人订立合同,在签订合同时向招标人提出附加条件,或者不按照招标文件要求提交履约保证金的,取消其中标资格,投标保证金不予退还,对依法必须进行招标的项目的中标人,由有关行政监督部门责令改正,可以处中标项目金额10‰以下的罚款

  《招标投标法实施条例》关于不予退还保证的规定有两处。

  第一处是第35条:投标截止后投标人撤销投标文件的,招标人可以不退还投标保证金。请注意此处用词是“可以不退还”。

  第二处是74条:中标人无正当理由不与招标人订立合同,在签订合同时向招标人提出附加条件,或者不按照招标文件要求提交履约保证金的,取消其中标资格,投标保证金不予退还。对依法必须进行招标的项目的中标人,由有关行政监督部门责令改正,可以处中标项目金额10‰以下的罚款。请注意此处用词是“不予退还”。

  由于《招标投标法实施条例》法律位阶较高,属于行政法规,工程招标项目或者适用招标投标法律体系的项目,即使招标文件里没有关于不予退还投标保证金的规定,当出现《招标投标法实施条例》第35条和第74条规定的四种情形时,招标人也可以不予退还投标人的投标保证金。

  三、采购文件或招标文件该如何合理规定不予退还投标保证金的情形

  投标保证金的主要作用在于为投标人的投标提供担保,保证投标人在投标文件提交的截止时间之后、合同正式签订之前这一段时间里,不随便放弃投标和中标。谈判保证金、磋商保证金、询价保证金的作用也是如此。

  收取投标保证金是国际通行做法,是一旦投标人在特定时间段出现放弃投标、中标、拒绝签订合同等损害招标人利益的行为时,招标人可以通过不退还投标人的保证金对自己损失的利益进行合理补偿。

  投标保证金本质上属于特定形式的质押,在投标人不出现不予返还的情形之前,所有权仍然属于投标人。如果出现不予返还的情形,其受益人为招标人或采购人。

  目前,依法必须招标的工程项目,都必须使用国家发展改革委等九部委制定的9个系列标准招标文件。在2017版的5个标准文件里,关于保证金,都在投标人须知“投标保证金”一项里明确规定了投标保证金不予退还的情形:(1)投标人在投标有效期内撤销投标文件;(2)中标人在收到中标通知书后,无正当理由不与招标人订立合同,在签订合同时向招标人提出附加条件,或者不按照招标文件要求提交履约保证金;(3)发生投标人须知前附表规定的其他可以不予退还投标保证金的情形。投标人须知属于招标人必须不加修改引用的部分。我认为,工程系列标准招标文件关于投标保证金不予退还情形的规定是适当的,招标人直接引用即可。此外,工程系列标准招标文件也同样赋予了招标人在投标人须知前附表里根据需要规定其他不予退还投标保证金情形的权力。

  与工程招标项目不同,政府采购项目目前财政部还没有制定出采购文件标准文本,《政府采购法》、《政府采购法实施条例》没有规定投标保证金不予退还的情形,因此,采购人应在采购文件里明确规定投标保证金不予退还的情形。如何合理规定呢?我的观点是,可以借鉴工程系列标准招标文件里相关规定的同时,再把财政部87号令、74号令以及财库214号文里关于不予退还投标保证金或谈判保证金、磋商保证金、询价保证金的情形一并写入即可。因此,采购人在采购文件里可以根据项目情况把一些种可以不予退还投标保证金的情形全部或部分写入:(1)投标人在投标有效期内撤销投标文件;(2)中标人在收到中标通知书后,无正当理由不与招标人订立合同,在签订合同时向招标人提出附加条件,或者不按照招标文件要求提交履约保证金;(3)供应商在投标文件中提供虚假材料的;(4)供应商与采购人、其他供应商或者采购代理机构恶意串通的;(5)发生投标人须知前附表规定的其他可以不予退还投标保证金的情形。

  当然,我也认为,工程招标项目,招标人可以根据项目需要,把财政部87号令、74号令以及财库214号文里关于可以不予退还投标保证金或谈判保证金、磋商保证金、询价保证金的情形一并写入。

  关于不予退还投标保证金情形在招标文件或采购文件里的设定,我认为,除了法定(包括法律、行政法规、部门规章、国家层面规范性文件)情形外,其他情形设定一定要慎重,不能随意设置,否则,就有设圈套非法占有投标人保证金的嫌疑。

  这个度如何把握?我认为,从设定投标保证金的目的出发,设定不予退还投标保证金要遵循一个标准:投标人在投标有效期内撤销或者变相撤销投标文件的行为,或者故意实施违法行为、不公平竞争行为的情形,才可以列入,其他都不能列入。

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