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招标问答(51)|该如何对待质疑、投诉专业户?

2020年04月20日 打印 收藏

  问题:我们碰到了一个投诉专业户。竞争性磋商采购方式,采购人2020年3月16日发的公告,磋商文件下载期限截止到3月20日 ,按当天不算,不够5个工作日,某供应商3月27日先质疑后投诉,要求废标,采购人不想废标,当代理机构与某供应商沟通时,某供应商提出要钱5万元私了。实际上,采购人3月16日上午9:43发布的招标公告,磋商文件的提供期限到底够不够5个工作日呢?该怎么办?

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  张松伟(《中国招标》杂志社社长兼总编辑):这个问题十分具有典型意义。长期以来,在各地都活跃着一些专业的质疑、投诉团体,业内把他们称为质疑、投诉专业户,并给这些人画了一个像:(一)是有组织的一群人;(二)来投标,但目的不是为了中标,而是为了质疑和投诉,在这个过程中通过与采购人、代理机构或者中标供应商进行协商获得好处费,数额不等;(三)对政府采购和招标投标法规相对比较了解,能抓住项目采购文件中违法违规的要害。

  从提问人提供的情况来看,他遇到的确实是投诉专业户。对项目采购文件的违法问题抓的很准:磋商文件的法定提供期限是5个工作日,该项目少一个工作日,错误在于把磋商文件提供的当天(也就是公告发布的当天)计算在了5个工作日之内。

  投诉专业户发现了这一情况之后,并不急于投诉,而是等结果出来后签合同之前的3月27日再进行质疑、投诉,既在法定质疑、投诉期之内,又卡住了采购人赶项目工期的七寸。

  这个投诉案例,引发出了一个十分沉重的话题:该如何对待质疑、投诉专业户?

  这使我想起了上世纪九十年代初,大众消费领域的王海现象。什么是王海现象?简单来讲,就是山东一个名叫王海的消费者依据《消费者权益保护法》第49条规定(当时是双倍赔偿,现在已经修改为退一赔三,笔者注)进行双倍索赔,个人赚了很多钱。

  总体上来讲,王海现象对净化我国消费市场环境还是十分有益的,而且王海的行为是合法行为,他的行为符合《消费者权益保护法》对消费者维护自身合法权益的奖励性条款(双倍赔偿的法律规定)。

  但质疑、投诉专业户的行为和王海的行为完全不同。本质上的不同之处在于,政府采购法规里没有对供应商维护自身权益的奖励条款,质疑、投诉专业户借质疑、投诉之机获得没有法律依据的好处是敲诈勒索的违法行为。

  政府采购项目对供应商的质疑和投诉资格有严格的限定,只有适格的供应商才有质疑和投诉的权利(在此,不做分析)。如果质疑、投诉专业户不是适格的供应商,可以不予受理,如果是适格的供应商,可以受理。受理之后,应当严格依法去处理,对于合理要求,从净化政府采购市场的角度,应当及时对相关当事人的违法行为进行纠正;对于质疑、投诉专业户的不合理请求则应当予以驳回;对于其严重违法行为则应当移交司法机关依法处理,绝不能姑息。

  以本案例为例,可以分为三种情形来具体分析。

  第一种情形,投诉专业户仅仅是下载或购买了采购文件,而没有参加政府采购活动,他只是潜在供应商,无权对采购过程或者采购结果提出质疑和投诉。他对采购文件的质疑、投诉,没有超出法定期限,应当受理,财政部门在处理此案例时,应当依据财政部94号令第31条规定将其投诉事项认定为“经认定成立的投诉事项不影响采购结果”,而不应当依据政府采购法第36条“ 出现影响采购公正的违法、违规行为”来认定,因为采购文件少提供一天,影响的是公平而非公正,采购文件少提供一天可能造成的结果仅仅是部分供应商因晚看到一天而不能参加该项目采购,对于这一部分供应商是不公平的,但对于提起质疑、投诉的潜在供应商来讲,并没有不公平,更不存在不公正。质疑、投诉专业户绝大多数都是利用《政府采购法》第36条第(二)项的规定进行敲诈,这也同时提醒我们,要对《政府采购法》第36条第(二)项进行正确适用。《政府采购法》已经启动了修法程序,为了避免歧义,也建议修法时,把《政府采购法》第36条第(二)项修改为:“出现影响采购结果的违法、违规行为的。”

  第二种情形,投诉专业户参加了采购活动全过程,他有权对过程和结果提起投诉,但他提出的仅仅是采购文件提供期限少一天的投诉,对他参加本项目的合法权益并没有任何损害,如果该项目采购过程和评标、定标过程没有违法违规之处,这并不会对结果造成实质性影响,因此,他的投诉同样可以驳回。

  第三种情形,假设投诉专业户全程参与采购活动,除了采购文件提供少一个工作日的投诉事项之外,还发现了采购活动存在其他违法违规事项,并提供了确凿的证明材料,经认定投诉事项成立,实质性地影响采购结果。这种情况下,财政部门应当对采购项目作出废标的投诉处理决定。但对于投诉专业户索要5万元金钱的诉求,采购人或采购代理机构应该采取零容忍的态度,及时向司法机关移交线索,追究投诉专业户的敲诈勒索刑事责任。

  《刑法》第274规定:敲诈勒索公私财物,数额较大或者多次敲诈勒索的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑,并处罚金。

  最高人民法院、最高人民检察院关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释(法释〔2013〕10号)第一条规定:敲诈勒索公私财物价值二千元至五千元以上、三万元至十万元以上、三十万元至五十万元以上的,应当分别认定为刑法第二百七十四条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。

  依据 《刑法》第274条和两高的司法解释,该投诉专业户可以被判处3至10年有期徒刑。

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