问题：一个非依法必须招标项目，在中标通知书发出后合同签订前，中标人被举报存在业绩造假，经纪检核查，业绩造假属实，取消其中标资格。此时，投标有效期已过，请问，招标人还能依据《招投标法实施条例》第五十五条规定，向第二中标人发中标通知?还是只能重新招标?如果可以向第二中标人发中标通知，是否需要第二中标人顺延投标有效期?
张松伟(《中国招标》杂志社社长)：我的观点是对于非依法必须招标项目招标人可以向评标委员会评标报告推荐的第二中标候选人发出中标通知书。但这样做有三个前提，缺一不可。一是经招标人或者其授权的人员(原评标委员会)复核，按照招标文件规定的标准和方法，第二中标候选人仍然能通过资格审查和符合性审查;二是第二名仍然同意按照其投标文件的内容与招标人签订合同;三是由原评标委员会按照招标文件规定的标准和方法审查确认第一中标候选人履约能力因违法行为受到影响。
此种情况下，无需第二中标候选人顺延投标有效期。当然，此种情况下，招标人也可以选择重新招标。
本案例问题的实质是：中标无效之后投标有效期已过，招标人如何定标?
这个问题在实务中非常具有典型性。因此，笔者区分三种情形进行具体分析。
情形一：非依法必须招标项目，中标无效之后投标有效期已过，招标人如何定标?
招标投标法律体系，对于非依法必招项目如何定标的规定都是原则性规定。
第一个原则：最具比较优势者中标。《招标投标法》第四十一条规定了中标人应当符合的条件，可概括为“采用综合评价评标，经评审，谁综合得分最高谁中标;采用最低投标价评标，经评审，谁投标报价最低谁中标”。
第二个原则：双方应当在中标通知书发出30日内按照招标文件和中标人的投标文件签订书面合同，中标人应当按照合同约定履行义务，不得转包和非法分包。《招标投标法》第四十五条、四十六条、四十八条规定了招标人定标之后该如何处理后续工作，可概括为“中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人，中标通知书对双方均具有法律效力，双方应当在30日内按照招标文件和中标人的投标文件签订书面合同，任何一方无法定理由不签订合同都应当承担相应法律责任，中标人应当按照合同约定履行义务，不得转包和非法分包，否则需承担相应的法律责任”。
第三个原则：招标人必须在评标委员会依法推荐的1-3名中标候选人范围内确定中标人。《招标投标法实施条例》第五十三条、五十六条、五十七条、五十九条，进一步细化了投标人定标之后该如何处理后续工作，可概括为“评标委员会应当向招标人提交标明排序的3个以内的中标候选人名单。合同标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件一致。中标人应当就依法分包的项目向招标人负责，接受分包的人就分包项目承担连带责任”。《招标投标法》第五十七条规定从法律责任的角度出发，对招标人必须在评标委员会依法推荐的中标候选人范围内确定中标人做出了效力性强制规定。
第四个原则：存在违法行为等三种情况导致中标候选人履约能力受限的，招标人可以顺延第二名。《招标投标法实施条例》第五十六条规定，“当中标候选人的经营、财务状况发生较大变化或者存在违法行为，招标人认为可能影响其履约能力的，应当在发出中标通知书前由原评标委员会按照招标文件规定的标准和方法审查确认。”
上述所引用的《招标投标法》及其实施条例的条文都属于通用条款，适用于所有采用招标方式采购的项目，包括私营企业的招标项目，也是现行《招标投标法》及其实施条例关于一般招标投标项目如何定标的所有规定，并没有涵盖“投标人的投标文件已过投标有效期招标人该如何定标”的问题。
关于投标有效期，在国家发展改革委牵头制定的有关部门规章里均进行了规定。比如，《工程建设项目施工招标投标办法》(七部委30号令，以下简称“30号令”)第二十九条规定，“招标文件应当规定一个适当的投标有效期，以保证招标人有足够的时间完成评标和与中标人签订合同。投标有效期从投标人提交投标文件截止之日起计算。在原投标有效期结束前，出现特殊情况的，招标人可以书面形式要求所有投标人延长投标有效期。投标人同意延长的，不得要求或被允许修改其投标文件的实质性内容，但应当相应延长其投标保证金的有效期;投标人拒绝延长的，其投标失效，但投标人有权收回其投标保证金。因延长投标有效期造成投标人损失的，招标人应当给予补偿，但因不可抗力需要延长投标有效期的除外。”
需要指出的是，第二十九条关于规定招标人可以书面形式要求所有投标人延长投标有效期，针对的是因为特殊情况招标流程尚未走完的情形。
30号令第六十二条规定，“招标人和中标人应当在投标有效期内并在自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。”这一条文虽有“应当”字样，但并不属于强制性效力规定，而属于强制性管理规定。强制性管理规定在招投标活动中，对于采购活动参与方所起的主要作用是引导和规范。具体到本法条，这是一句正确的废话，因为招标人如果不在投标有效期之内发出中标通知书，对于投标人来说，其投标文件作为附期限的要约已经自动失效，投标人可以随意拒绝招标人发出的中标通知书(承诺)。
本案例就属于非依法必须招标的项目，作为招标人该如何做好定标工作呢?
笔者认为，招标人有两种解决方案可以选择。
第一种解决方案：招标人可以向评标委员会评标报告推荐的第二中标候选人发出中标通知书。但这样做有三个前提，缺一不可。一是经招标人或者其授权的人员(比如，原评标委员会)复核，按照招标文件规定的标准和方法，第二中标候选人仍然能通过资格审查和符合性审查;二是第二名仍然同意按照其投标文件的内容与招标人签订合同;三是由原评标委员会按照招标文件规定的标准和方法审查确认第一中标候选人履约能力因违法行为受到影响。
这种解决方案的优势在于效率更高，可以节约招标人的时间和采购成本。
此种情况下，是否需要招标人书面通知第二中标候选人顺延投标有效期?答案是不需要。正如前述分析，招标投标法律体系关于招标人可以书面形式要求所有投标人延长投标有效期的规定，针对的是因为特殊情况招标流程尚未走完的情形;“招标人和中标人应当在投标有效期内按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同”是正确的废话。此种情况处于招标流程已经走完的定标阶段，法律法规并没有在这方面做出明确规定，如果再延续招标阶段延长投标有效期的做法除了增加招标人和第二中标候选人的时间成本外没有其他任何实质意义。招标投标属于公权利约束下的民事活动，在法律法规没有效力性强制规定的前提下，招标人和投标人遵从民事法律的一般性原理即可。根据民事法律原理，此种情况只要招标人和投标人达成意见一致即可。
第二种解决方案：重新招标。这种解决方案将极大增加招标人的时间和采购成本，在实务操作中只能不得已而为之。
需要说明的是，一旦出现以下三种状况之一，招标人也只能重新招标。一是中标候选人之间串通;二是第二中标候选人报价与中标人相比明显偏高，与招标人的预期差距较大;三是第二中标候选人履约能力堪忧。
情形二：依法必须招标项目，中标无效之后投标有效期已过，招标人如何定标?
招标投标法规，对依法必须招标项目的定标有更加严格的要求，除了需要遵守非依法必须招标项目的通用规则外，还应遵守《招标投标法实施条例》第五十四条和五十五条的要求。
《招标投标法实施条例》第五十四条和五十五条规定了依法必须招标项目的中标候选人公示、评标结果异议和排名第一必然中标制度，都属于效力性强制规定。五十五条还规定了“排名第一的中标候选人出现放弃中标、因不可抗力不能履行合同、不按照招标文件要求提交履约保证金、被查实存在影响中标结果的违法行为等四种不符合中标条件的情况，招标人可以按照评标委员会提出的中标候选人名单排序依次确定其他中标候选人为中标人，也可以重新招标。”
对于依法必须招标的项目，中标无效之后投标有效期已过，作为招标人该如何做好定标工作呢?
笔者认为，招标人也有两种解决方案可以选择。这两种方案和情形一基本相同，只是第一种方案二者存在细微的操作差别。
同情形一的第一种解决方案一样，依法必须招标项目中，当中标人因为存在违法行为导致中标无效之后，投标人的投标有效期已过，招标人可以向评标委员会评标报告推荐的第二中标候选人发出中标通知书。但这样做同样有三个前提，缺一不可。其中一个前提是确认中标人存在违法行为。依法必须招标项目的中标人存在违法行为的确认按照《招标投标法实施条例释义》的解释，必须由原评标委员会、行政监督部门或者司法机关查实，而不能由招标人或者其授权的机构做出认定。根据《招标投标法》及其实施条例的规定，“中标人存在影响中标结果的违法行为通常包括弄虚作假、串通投标、行贿、招标文件载明为实质性要求的违法行为等。”
从中不难看出，依法必须招标项目对招标人的定标权利做出了严格限制，以求最大限度地预防招标人在定标过程中滥用权利。除此之外的其他两个前提情形二和情形一并无不同。
情形三：政府采购项目，中标无效之后投标有效期已过，招标人如何定标?
政府采购活动中，中标供应商因为存在违法行为被认定为中标无效之后，什么时候顺延第二名，什么时候选择重新开展采购活动?政府采购项目有特别规定，需要区分不同情况分别予以处理。
第一种情况是供应商质疑、投诉引发的中标无效。
政府采购实务中，大多数情况下提出投诉的供应商是第二名。他们投诉的目的通常是“让第一名无效，自己顺延上位”。
当投诉成立，中标或成交供应商被认定为无效时，作为答复质疑的采购人或代理机构、处理投诉的财政部门应该如何处理呢?
笔者认为，正确的处理原则是，在有合格第二名投标人的情况下，应当顺延第二名;在没有合格第二名的情况下，方可选择重新开展采购活动。这是《政府采购法实施条例》和《政府采购质疑和投诉办法》(财政部令第94号，以下简称“94号令”)的强制性规定，也是在保证合法合规的基础上，对政府采购活动效率进行保障的有力措施。
《政府采购法实施条例》第七十一条规定：“有政府采购法第七十一条、第七十二条规定的违法行为之一，影响或者可能影响中标、成交结果的，依照下列规定处理：(一)未确定中标或者成交供应商的，终止本次政府采购活动，重新开展政府采购活动。(二)已确定中标或者成交供应商但尚未签订政府采购合同的，中标或者成交结果无效，从合格的中标或者成交候选人中另行确定中标或者成交供应商;没有合格的中标或者成交候选人的，重新开展政府采购活动。(三)政府采购合同已签订但尚未履行的，撤销合同，从合格的中标或者成交候选人中另行确定中标或者成交供应商;没有合格的中标或者成交候选人的，重新开展政府采购活动。(四)政府采购合同已经履行，给采购人、供应商造成损失的，由责任人承担赔偿责任。政府采购当事人有其他违反政府采购法或者本条例规定的行为，经改正后仍然影响或者可能影响中标、成交结果或者依法被认定为中标、成交无效的，依照前款规定处理。”
94号令第三十二条规定：“投诉人对采购过程或者采购结果提起的投诉事项，财政部门经查证属实的，应当认定投诉事项成立。经认定成立的投诉事项不影响采购结果的，继续开展采购活动;影响或者可能影响采购结果的，财政部门按照下列情况处理：(一)未确定中标或者成交供应商的，责令重新开展采购活动。(二)已确定中标或者成交供应商但尚未签订政府采购合同的，认定中标或者成交结果无效。合格供应商符合法定数量时，可以从合格的中标或者成交候选人中另行确定中标或者成交供应商的，应当要求采购人依法另行确定中标、成交供应商;否则责令重新开展采购活动。(三)政府采购合同已经签订但尚未履行的，撤销合同。合格供应商符合法定数量时，可以从合格的中标或者成交候选人中另行确定中标或者成交供应商的，应当要求采购人依法另行确定中标、成交供应商;否则责令重新开展采购活动。(四)政府采购合同已经履行，给他人造成损失的，相关当事人可依法提起诉讼,由责任人承担赔偿责任。投诉人对废标行为提起的投诉事项成立的，财政部门应当认定废标行为无效。”
仔细研读这两个法条可以看到，一旦认定中标或成交结果无效，在来得及的情况下，《政府采购法实施条例》第七十一条和94号令第三十二条都对必须顺延第二名作出了强制性规定，但也都设置了一个前置性条件：合格供应商符合法定数量时。所谓的“合格供应商符合法定数量”是指去掉中标或成交供应商，通过符合性审查的供应商数量在3家以上。《政府采购法实施条例释义》对此作出了明确解释。
通过上述分析，我们可以得出结论，在政府采购活动中，如果发生中标人存在违法行为导致中标无效，投标有效期已过的前提下，招标人(采购人)同样有两种解决方案。
第一种解决方案：招标人可以向评标委员会评标报告推荐的第二中标候选人发出中标通知书。根据政府采购法律法规有关规定，这样做有三个前提，缺一不可。一是由本级财政部门、原评标委员会(新组建的评标委员会)或者司法机构认定中标人存在会导致中标无效的违法行为，这类违法行为通常包括虚假材料谋取中标、恶意串通投标、行贿、招标文件载明的实质性要求的违法行为等，原评标委员会(新组建的评标委员会)或者司法机构做出认定的采购人须书面报告本级财政部门;二是按照招标文件的评审标准和方法，评标委员会推荐的第二名中标候选人仍然能通过资格审查和符合性审查;三是第二名中标候选人仍然同意按照其投标文件的内容与招标人签订合同;四是去掉中标人之后，通过符合性审查的供应商数量在3家以上。
第二种解决方案：重新招标。去掉中标人之后通过符合性审查的供应商数量在3家以上的情况下，招标人(采购人)不能重新招标，只有在合格供应商不符合法定数量时，才可以重新招标。这是政府采购项目与招标投标法规制项目的最大不同。
需要说明的是，政府采购这一重新招标的原则性规定并非绝对不可以突破。从法理上分析，政府采购项目中，招标人(采购人)在去掉中标人之后通过符合性审查的供应商数量在3家以上的情况下，只要出现三状况，招标人(采购人)也可以重新招标。一是中标候选人之间恶意串通;二是第二名中标候选人报价与中标人相比明显偏高，与招标人的预期差距较大;三是第二中标候选人履约能力堪忧。实务操作中，以上三种情况需要采购人附带证据进行说明。
第二种情况是采购人在收到评标委员的评标报告之后，在定标过程中，自己发现中标人存在可能导致中标无效的情形或者违法行为。
根据政府采购法律法规的规定，这种情况下，采购人绝不可以擅自认定中标无效，也不以自行委托原评标委员会或重新组建评标委员会认定中标无效，正确的做法是将有关情况书面报告同级财政部门，由财政部门启动监督检查程序，依法做出监督检查决定。采购人根据财政部门的监督检查决定进行后续定标工作，或者顺延第二名，或者重新招标。
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