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招标问答(120)先前的串标行为能否导致本次中标无效?

2022年06月21日 打印 收藏

  问题:我是江西某地级市招标人。近日,我们组织了一个依法必招工程施工招标项目,预算6000多万元。中标结果发布后接到投标人的异议,称中标公司3年内在其他省份有串标行为,应当取消其中标资格。我们这个项目的招标文件中并没有规定投标人此前在招投标活动中存在串标行为属于投标无效情形。但是,我们本市招投标行政监督部门出台的规范性文件规定,投标人应当在36个月内于中国境内没有围标串标行为。对于投标人提出的异议,我们能否取消中标人的中标资格?

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  张松伟(《中国招标》杂志社社长):本案例的这种情况不属于判定中标供应商中标无效的法定情形,鉴于招标文件没有相关规定,我的观点是不能取消其中标资格。

  通过本所提供的素材可知,该项目属于工程项目,采用的是招标方式,同时属于依法必须招标的工程施工招标项目。因此,该项目适用于招标投标法律体系。

  先从法律和行政法规中分析寻找,投标人应当被认定为投标无效的法定情形。《招标投标法》第十九条第一款规定:“招标人应当根据招标项目的特点和需要编制招标文件。招标文件应当包括招标项目的技术要求、对投标人资格审查的标准、投标报价要求和评标标准等所有实质性要求和条件以及拟签订合同的主要条款。”由此可以看出,《招标投标法》赋予了采购人设定项目资格条件和实质性要求的权利。该条第二款进一步明确:“国家对招标项目的技术、标准有规定的,招标人应当按照其规定在招标文件中提出相应要求。”据此,依照法律、行政法规和国家的强制性规定,招标人应当将强制性规定写进招标文件并提出相应要求。

  在招标投标活动中,招标人或代理机构应当依据法律法规和招标项目的实际需要、具体特点制定招标文件。招标文件属于要约邀请,招标文件作为招投标活动中的重要文件,是投标和评标的重要依据,招标文件一旦发出,招标人必须遵守,同时具有法律效力。法律、行政法规的强制性规定,招标文件不得违反。也就是说,法律和行政法规的强制性规定,即使招标文件没有写入,采购人、代理机构、评审专家、投标人在开展招标活动时同样也要遵守。

  依法必须招标的工程项目哪些情形会被认定为投标无效?

  国家发展改革委等九部委联合发布的《中华人民共和国标准设备采购招标文件(2017年版)》(以下简称《标准招标文件》),是截至目前招投标行政监督部门发布的最新一批标准招标文件,对现行招标采购最新法规以及国家最新招标采购政策中的投标人资格要求情况和投标无效情形作了汇总。该《标准招标文件》对依法必招工程项目下的设备采购具有强制效力,其中,关于投标人资格要求情况和投标无效情形所作的汇总都是依据法律法规以及国家最新政策规定做出的。因此,对于依法必招工程项目下的施工项目也同样适用。

  《标准招标文件》中的投标人须知部分对依法必招项目具有强制约束力。该《标准招标文件》第二章投标人须知1.4.3款列明了投标人不得存在的18种情形,也就是说,只要存在这18种情形,参加依法必招工程项目的投标人将被评标委员会判定为“投标无效”,如果侥幸中标一旦被发现也将被判定为“中标无效”。

  “1.4.3投标人不得存在下列情形之一:

  (1)与招标人存在利害关系且可能影响招标公正性;

  (2)与本招标项目的其他投标人为同一个单位负责人;

  (3)与本招标项目的其他投标人存在控股、管理关系;

  (4)与本标项目其他投标人代理同一个制造商同一品牌同一型号的设备投标;

  (5)为本招标项目提供过设计、编制技术规范和其他文件的咨询服务;

  (6)为本工程项目的监理人,或者与本工程项目的监理人存在隶属关系或者其他利害关系;

  (7)为本招标项目的代建人;

  (8)为本招标项目的招标代理机构;

  (9)本程项目的监理人或本招标项目的代建人或招标代理机构同为一个法定代表人;

  (10)本程目监理人或本招标项目的代建人或招标代理机构存在控股或参股关系;

  (11)被依法暂停或者取消投标资格;

  (12)被责令停产停业,暂扣或者吊销许可证,暂扣或者吊销执照;

  (13)进入清算程序,或被宣告破产,或其他丧失履约能力的情形;

  (14)在近三年内发生重大产品质量问题(以相关行业主管部门的行政处罚决定或司法机关出具的有关法律文书为准);

  (15)被工商行政管理机关在全国企业信用信息公示系统中列入严重违法失信企业名单;

  (16)被最高人民法院在“信用中国”网站(wwwcreditchina.gov.cn)或各级信用信息共享平台中列入失信被执行人名单;

  (18)法律法规或投标人须知前附表规定的其他情形。”

  对照上述各项可以判定投标无效的情形可知,投标人投标无效的情形不包括“投标人串通投标”。因此,从目前法律法规的明文规定来说,该投标人3年内在其他项目被认定存在串标行为不属于被认定为中标无效的法定情形。

  《招标投标法》仅规定“投标人在本项目中串通投标,其投标和中标无效”

  《招标投标法》第三十二条第一款规定:“投标人不得相互串通投标报价,不得排挤其他投标人的公平竞争,损害招标人或者其他投标人的合法权益。”

  《招标投标法》第五十三条规定:“投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的,投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的,中标无效,处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款,对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款;有违法所得的,并处没收违法所得;情节严重的,取消其一年至二年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告,直至由工商行政管理机关吊销营业执照;构成犯罪的,依法追究刑事责任。给他人造成损失的,依法承担赔偿责任。”

  根据法理分析,《招标投标法》上述规定是仅针对投标人在本次项目投标活动中发生的串通投标行为,而非之前在其他项目中被认定的串通投标行为。

  也就是说,只要招标人能够有充分证据认定投标人在本次项目投标活动中存在串通投标行为,无论招标项目是否属于依法必须招标项目,招标人均可以依据《招标投标法》三十二条和五十三条之强制性规定,提请行政监督部门对中标人做“中标无效”处理。当然,如果评标委员会在评标时认定了部分投标人存在串通行为,可以直接对相关投标人的投标做“投标无效”处理。

  因为上述规定是《招标投标法》的规定,即使不写入招标文件,同样也对招标采购的各参与方发生强制约束力。但为了起到提醒和警示作用,我仍然建议招标人把上述规定写入招标文件。

  招标文件可以把“投标人之前在其他项目串通投标”列为投标无效情形,这样就对投标人产生约束力了

  串通投标实质上是供应商的诚信存在严重问题,非常不利于后期履约。既然法律法规层面没有相应的规定,招标人可以在编制招标文件时将“投标人之前在其他项目存在串通投标行为”列入投标无效情形。比如,招标人可以在招标文件的投标无效情形项下列明:“过去12个月(最长可以36个月)中被行政部门认定存在串通投标的情形或者在本次投标活动中被认定存在串通投标,投标人投标无效。”

  地方政府规范性文件的禁止性规定不写入招标文件对投标人没有强制约束力

  本案例中,该地级市招投标行政监督部门出台的规范性文件规定投标人应当在36个月内于中国境内没有围标串标行为,否则,投标无效。

  这一规定因为位阶较低,不写入招标文件的情况下不能强制约束投标人。因此,在本案中不能作为判定该中标供应商中标无效的依据。

  在招标过程中,对于投标人的资格条件和实质性要求需根据法律、行政法规的强制性规定设置,法律、行政法规的强制性规定即便不写入招标文件,招标采购各方参与者也应当受其约束。

  对于地方政府规范性文件中不与法律和行政法规相抵触的规定,招标人如果认为对自己开展招标采购活动有利,可以写入招标文件,写入招标文件之后这些规定就具有了法律效力,可以对招标采购各方参与者产生强制约束力。

  需要注意的是,近年来,我们国家持续深入推进优化营商环境工作,最大限度减少政府对市场资源的直接配置,最大限度减少政府对市场活动的直接干预。《优化营商环境条例》第二十条规定:“国家持续放宽市场准入,并实行全国统一的市场准入负面清单制度。市场准入负面清单以外的领域,各类市场主体均可以依法平等进入。各地区、各部门不得另行制定市场准入性质的负面清单。”各地有关招标采购的规范性文件不应当设置没有法律和行政法规依据的市场准入限制。