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招标问答(119)面对专家机械评审,监管部门和采购人该咋办?

2022年06月21日 打印 收藏

  问题:张老师您好!我是某市财政局,近日接到一则供应商投诉。某政府采购项目竞争性磋商文件响应文件格式与要求中明确“供应商提供响应文件应按照以下格式及要求进行编制,且不少于以下内容”,其中格式十三为“联合体协议书”。A供应商响应文件没有“联合体协议书”。响应文件符合性审查过程中,评审小组据此认定,A供应商对招标文件符合性审查中的“联合体投标”的要求未作出明确响应,属于符合性审查中 “响应文件未按磋商文件规定的格式及要求进行编制” 的投标无效情形。A供应商认为自己并未以联合体形式参与投标,因此没有提供联合体协议,不应被认定为投标无效,随即向代理机构提交质疑函,代理机构根据专家评审意见进行了质疑答复。供应商不服答疑,向我局提起投诉。请问,投诉是否成立?

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  张松伟(《中国招标》杂志社社长):仔细看了本项目的磋商文件后,我认为投诉成立。本项目存在评审专家机械评审现象,此类机械评审实质上是“未按采购文件规定的评审标准进行评审”的违法行为,财政部门应受理投诉并依法处理,责令采购人重新开展采购活动,并对评审专家的违法行为依法处理。

  此类问题在政府采购实务中颇具代表性,具体分析如下:

  一、为什么本项目应当被认定为评审专家机械评审?机械评审应当承担什么法律后果?

  我接到本项目咨询之后,仔细查阅了本项目的磋商文件。磋商文件是某省政府采购电子系统上的模板文件,本项目采用的是网上不见面评审,采购文件的获取以及响应文件的提交均在网上进行。

  本项目进行了标包划分,A供应商参加的是包1。

  包1的磋商文件“第二章 供应商须知”前附表第12项“联合体投标”一栏明确写着“包1 不接受”。

  磋商文件“第七章 响应文件格式与要求”写明:“供应商提供响应文件应按照以下格式及要求进行编制,且不少于以下内容……”其中,“格式十三:(不属于可不填写内容或不提供) 联合体协议书”

  或许,以上信息让刚入行的人看起来有一些前后矛盾。其实这是采购文件的常见情形,先套用模板,然后再用“前附表”或者“()”进行排除。本项目关于联合体的要求即是如此。中小微企业声明、监狱企业、残疾人福利企业等相关要求也都会在采购文件中做类似格式化安排。为什么这么安排?目的是为了提高采购文件的编制效率,供应商可以根据自身具体情况,进行选择性响应。

  采购活动中,除了财库(2020)46号文规定的特殊情形外,供应商是否以联合体形式参加是供应商自己的权利,采购文件原则上不能强制供应商组成联合体。《政府采购法》第二十四条第一款规定“两个以上自然人、法人或者其他组织可以组成一个联合体,以一个供应商的身份共同参加政府采购”,请注意该法条用词为“可以”,属于法律中的任意性条款,选择权归供应商不归采购人。

  实务中,有些项目接受联合体投标,有些不接受。接受联合体投标的项目中也不能排斥非联合体形式的供应商投标。所以采购文件模板中该部分内容事实上是基于现实考量,为采购人留下是否接受联合体投标的空间,同时又通过额外标注的形式,预留了两种例外情形,逻辑上并无差错。在具体的项目中,采购人需要根据实际情况对模板加以完善和明确,如果不属于联合体投标,则可以不提供联合体协议书。

  本项目中,磋商文件根据实际情况已在供应商须知前附表里写明“包1不接受联合体”,在格式十三“联合体协议”处也套用模板写明“(不属于可不填写内容或不提供)”。

  然而,评审专家在评审时又机械地按照“符合性审查”表进行评审,造成了一个如此荒唐的错误。本项目为什么会出现评审专家机械评审?我分析,原因在于评审专家没有通读磋商文件,没有把磋商文件已经明确规定的评审标准弄明白。这实质上违反了《政府采购法实施条例》第七十五条第一款的效力性强制规定,应当被依法追责。

  二、面对评审专家机械评审,采购人和监管部门该如何处理?

  实务中,采购人遇到类似评审专家机械评审的情形,应当区分不同情况进行处理。对于采用竞争性磋商、竞争性谈判、询价等非招标采购方式的项目,应当依据《政府采购法》第三十六条规定,对项目作废标处理,采购人依法重新开展采购活动。作为监管部门,接到此类投诉,除依法对项目作废标处理外,还应当依法追究评审专家的违法责任。对于采用招标方式的项目,则应采用更加高效的处理方式,区分招标采购项目所处的不同阶段处理方案如下:

  (一)评标阶段(评标报告尚未签署完毕)

  采购人(或者其委托的代理机构)应当依据《政府采购货物和服务招标投标管理办法》(财政部令第87号,以下简称“87号令”)第四十五条第一款七项规定,提醒评标委员会依照招标文件规定的评标标准进行评审,评标委员会如采纳提醒主动修改评标错误,万事大吉。如果评标委员会拒不修改,采购人(或者其委托的代理机构)可以依据87号令第六十七条之规定重新组建评标委员会重新评标,并书面报告本级财政部门。

  (二)定标阶段(评标报告已经签署完毕)

  采购人(或者其委托的代理机构)可以依据87号令第六十七条之规定重新组建评标委员会重新评标,并书面报告本级财政部门。当然,采购人(或者其委托的代理机构)也可以向本级财政部门反映情况,由财政部门依据《政府采购法》第三十六条第一款第(二)项之规定,对项目作废标处理。

  作为监管部门,接到此类投诉,除对依法对项目作上述处理外,还应当依法追究评审专家的违法责任。

  (三) 中标人已确定,但还未签订合同或签定了合同但并未履约

  采购人(或者其委托的代理机构)可以依据87号令第六十七条之规定重新组建评标委员会重新评标,并书面报告本级财政部门。当然,采购人(或者其委托的代理机构)也可以向本级财政部门反映情况,由财政部门依据《政府采购法》第三十六条第一款第(二)项之规定,对项目作废标处理。

  作为监管部门,接到此类投诉,除对依法对项目作上述处理外,还应当依法追究评审专家的违法责任。

  (四)政府采购合同已经履行

  财政部门应当依据《政府采购质疑和投诉办法》(财政部令第94号,以下简称“94号令”)第三十二条规定,认定投诉事项成立。鉴于政府采购合同已经履行,给他人造成损失的,相关当事人可依法提起诉讼,由责任人承担赔偿责任。此外,财政部门还应当依法追究评审专家的违法责任。

  三、本问答涉及的相关法律、行政法规和部门规章

  《政府采购法》第二十四条 两个以上的自然人、法人或者其他组织可以组成一个联合体,以一个供应商的身份共同参加政府采购。

  以联合体形式进行政府采购的,参加联合体的供应商均应当具备本法第二十二条规定的条件,并应当向采购人提交联合协议,载明联合体各方承担的工作和义务。联合体各方应当共同与采购人签订采购合同,就采购合同约定的事项对采购人承担连带责任。

  《政府采购法》第三十六条 在招标采购中,出现下列情形之一的,应予废标:

  (一)符合专业条件的供应商或者对招标文件作实质响应的供应商不足三家的;

  (二)出现影响采购公正的违法、违规行为的;

  (三)投标人的报价均超过了采购预算,采购人不能支付的;

  (四)因重大变故,采购任务取消的。

  废标后,采购人应当将废标理由通知所有投标人。

  《政府采购法实施条例》第七十五条 政府采购评审专家未按照采购文件规定的评审程序、评审方法和评审标准进行独立评审或者泄露评审文件、评审情况的,由财政部门给予警告,并处2000元以上2万元以下的罚款;影响中标、成交结果的,处2万元以上5万元以下的罚款,禁止其参加政府采购评审活动。

  政府采购评审专家与供应商存在利害关系未回避的,处2万元以上5万元以下的罚款,禁止其参加政府采购评审活动。

  政府采购评审专家收受采购人、采购代理机构、供应商贿赂或者获取其他不正当利益,构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,处2万元以上5万元以下的罚款,禁止其参加政府采购评审活动。

  政府采购评审专家有上述违法行为的,其评审意见无效,不得获取评审费;有违法所得的,没收违法所得;给他人造成损失的,依法承担民事责任。

  财政部87号令第四十五条 采购人或者采购代理机构负责组织评标工作,并履行下列职责:

  (一)核对评审专家身份和采购人代表授权函,对评审专家在政府采购活动中的职责履行情况予以记录,并及时将有关违法违规行为向财政部门报告;

  (二)宣布评标纪律;

  (三)公布投标人名单,告知评审专家应当回避的情形;

  (四)组织评标委员会推选评标组长,采购人代表不得担任组长;

  (五)在评标期间采取必要的通讯管理措施,保证评标活动不受外界干扰;

  (六)根据评标委员会的要求介绍政府采购相关政策法规、招标文件;

  (七)维护评标秩序,监督评标委员会依照招标文件规定的评标程序、方法和标准进行独立评审,及时制止和纠正采购人代表、评审专家的倾向性言论或者违法违规行为;

  (八)核对评标结果,有本办法第六十四条规定情形的,要求评标委员会复核或者书面说明理由,评标委员会拒绝的,应予记录并向本级财政部门报告;

  (九)评审工作完成后,按照规定向评审专家支付劳务报酬和异地评审差旅费,不得向评审专家以外的其他人员支付评审劳务报酬;

  (十)处理与评标有关的其他事项。

  采购人可以在评标前说明项目背景和采购需求,说明内容不得含有歧视性、倾向性意见,不得超出招标文件所述范围。说明应当提交书面材料,并随采购文件一并存档。

  财政部87号令第六十七条 评标委员会或者其成员存在下列情形导致评标结果无效的,采购人、采购代理机构可以重新组建评标委员会进行评标,并书面报告本级财政部门,但采购合同已经履行的除外:

  (一)评标委员会组成不符合本办法规定的;

  (二)有本办法第六十二条第一至五项情形的;

  (三)评标委员会及其成员独立评标受到非法干预的;

  (四)有政府采购法实施条例第七十五条规定的违法行为的。

  有违法违规行为的原评标委员会成员不得参加重新组建的评标委员会。

  财政部94号令第三十二条 投诉人对采购过程或者采购结果提起的投诉事项,财政部门经查证属实的,应当认定投诉事项成立。经认定成立的投诉事项不影响采购结果的,继续开展采购活动;影响或者可能影响采购结果的,财政部门按照下列情况处理:

  (一)未确定中标或者成交供应商的,责令重新开展采购活动。

  (二)已确定中标或者成交供应商但尚未签订政府采购合同的,认定中标或者成交结果无效。合格供应商符合法定数量时,可以从合格的中标或者成交候选人中另行确定中标或者成交供应商的,应当要求采购人依法另行确定中标、成交供应商;否则责令重新开展采购活动。

  (三)政府采购合同已经签订但尚未履行的,撤销合同。合格供应商符合法定数量时,可以从合格的中标或者成交候选人中另行确定中标或者成交供应商的,应当要求采购人依法另行确定中标、成交供应商;否则责令重新开展采购活动。

  (四)政府采购合同已经履行,给他人造成损失的,相关当事人可依法提起诉讼,由责任人承担赔偿责任。

  投诉人对废标行为提起的投诉事项成立的,财政部门应当认定废标行为无效。