探讨︱发挥政府采购负面清单的政策功能

　　作者：

　　中国人民大学公共资源交易研究中心　王丛虎

　　中国人民大学公共管理学院　骆飞

　　自2019年9月以来，湖北、北京、黑龙江等省市的有关部门相继印发了有关政府采购负面清单的规范性文件。所谓“负面清单”，最初指的是国家在引进外资的过程中将某些禁止或限制外资进入的行业以清单的形式罗列出来。后来进一步扩散到更多方面，在外资准入、政府采购、行政审批等领域发挥着重要的作用。现在的“负面清单”制度更多指的是对于某些禁止或者限制的行为进行罗列，以便参与主体进行快速评估。总体来说，负面清单制度反映的是“法无禁止即可为”的法治理念，关注的是准入前的监督管理。

　　诚然，负面清单制度是市场化进程进一步加深，经济发展水平进一步提高的必然选择。推行负面清单制度可以有效发挥市场活力，促进充分竞争。但是就政府采购领域而言，不同省份出台的负面清单在内容和形式上还存在着较大差异。随着政府采购的进一步发展，有必要在当前不同省份的负面清单中求同存异，不断完善负面清单制度。

　　一、政府采购负面清单现存的问题

　　结合北京、湖北、黑龙江等省市出台的政府采购负面清单制度和当下政府采购突出的问题，现有的负面清单制度存在着诸多差异，也由此带来一些问题。

　　(一)主体划分差异导致文本模糊。根据不同省市的实际情况，不同省市的文本之间存在着较大差异。比如，黑龙江省的政府采购负面清单是根据政府采购的过程阶段来划分负面清单囊括的行为，即将政府采购划分为资格审查、专家评审等阶段，基于不同阶段罗列负面行为。该清单并没有将政府采购中的代理人、供应商、专家等主体进行清晰的划分。而北京则不同，北京出台的政府采购负面清单对主体划分十分关注，明确划分了采购人、采购代理机构、评审专家、供应商等主体，对于不同参与主体的负面行为进行了明确的规定。进一步来看，宁夏、山东、陕西等省份的政府采购负面清单中对于主体的划分也不尽相同，有的更加关注采购方的行为规制，有的更加关注供应商的资格审查。实际上，政府采购负面清单是一种涉及众多主体的规范性政策，同时还涉及到市场交易行为。这就要求在政策制定中，应该对不同主体做出明确的划分和规定，这样才能避免政策指向的失准和政策效果的削弱。当前不同省份对于参与主体之间的划分存在较大差异，这种差异可能导致政策内容的理解出现差异，从而产生政策失灵的风险。

　　(二)缺少对监管内容的关注。政府采购是政府部门与民事主体之间的沟通桥梁，如何更好地监管政府采购，避免政府采购中出现的腐败风险，是政府采购领域的重要问题。但是，在当前出台的负面清单制度中，不同省份对于监管内容有着不同的关注程度。比如，湖北省出台的政府采购负面清单就单独列出了针对监管领域的内容，包括未依法公开监管处罚信息、滥用职权、干预采购人自主选择、泄露秘密等行为。无独有偶，内蒙古自治区出台的政府采购负面清单中也关注到了政府监管部门的领域，包括违反公平竞争、违规考核集中采购机构、投诉处理违规等方面的内容。遗憾的是，北京、黑龙江、山东等地出台的负面清单中并未关注到监管领域的问题。就当前不同省份出台的负面清单而言，政府采购监管领域的负面行为需要更多的关注。这样才能进一步推动政府采购监管的良性发展和协调运行。

　　(三)政府采购负面清单与政府采购法规的内在张力。从内容上看，政府采购负面清单关注的是那些受到限制和禁止的行为。这就不可避免地与本身已经存在的法律规制内容产生了重叠和冲突。比如，某些省份的政府采购负面清单将政府采购法律法规明确禁止的行为列入清单内。这种情况产生的内在张力导致负面清单和政府采购法规之间的关系存在着模糊和边缘地带。这就带来了新问题：负面清单与法律法规之间的边界在哪里?就当前各省出台的政策文本而言，不同的省份有着不同的理解。例如，北京市出台的负面清单中，出台依据既包括法律法规，也包括规范性文件，负面清单在法律法规的基础上发挥作用。黑龙江省负面清单的出台依据则更多的是法律法规，这种负面清单可以被看作是法律法规的延伸。而宁夏自治区出台的负面清单则不包括出台依据的内容，与法律法规的关系较为松散。总的来看，对于负面清单与政府采购法律法规之间的关系和边界问题，实务界仍没有较为统一的认识。

　　二、发挥政府采购负面清单政策功能的思考

　　不难看出，政府采购负面清单制度尚在发展期，其产生的诸多问题是事物发展初期不可避免的。我们认为，面对政府采购负面清单产生的一些问题，理论与实务界要持续关注政府采购负面清单的政策属性。所谓政府采购负面清单的政策属性，就是指政策采购负面清单实际上是对一种涉及多元主体参与、兼顾效率与公平的公共领域做出规制和引导的公共政策。究其本质，出台政府采购负面清单的目的在于便利政府采购参与主体，进一步优化营商环境，构建更加和谐有序的政府采购市场。

　　首先，强调政策属性可以明确参与主体。就政府采购的相关法律法规而言，政府采购领域的相关主体规定较为明确，一般包括采购人、采购代理机构、供应商等。随着政府采购实践的进一步发展，政府采购主体在广义上更加丰富和多元。比如政府采购监管机构、第三方评估的参与等。在这种情况下，法律法规的制定和修改就存在着一定的滞后性，此时负面清单制度就可以成为一种有效的补充。如果把负面清单制度看作一种公共政策，那么可以通过公共政策的识别和确认，对不同主体进行相对准确、快速的规范和明晰。比如明确政府采购的监管主体，进一步深化评审专家的规范参与、对不同所有制的企业进行针对性的规范和帮扶等。同时也可以在这种政策实践中总结经验，为法律法规的制定提供试验场。

　　其次，强调政策属性可以理顺内在关系。负面清单与政府采购法律法规的关系是什么?这是政府采购领域不能回避的一个问题。我们认为，如果强调负面清单的政策属性，那么负面清单与政府采购法律法规之间应该是相互补充、积极互动、有机结合的整体性关系。政府采购的法律法规关注的是对于相关参与主体的规定，负面清单更加关注的是政策执行中实际问题的避免和减少，不规范行为的规制和消除，违规行为的警告和禁止。从这个角度上说，政府采购的法律法规提供的是一个基础性的制度框架和制度结构，负面清单提供的是制度框架内的“线路图”。同时负面清单中反映出来的共性问题可以及时上升为法律法规，以产生持久的规范效果。政府采购法律法规也可以进一步对负面清单制度进行赋权和强化，保证二者的良性互动和协调发展。

　　最后，强调政策属性可以促进负面清单灵活审慎发展。负面清单制度和法律法规有着极为不同的出台过程。负面清单来自于公共部门本身的政策制定过程，而无需经过立法程序，所以负面清单应该在发展路径上与法律法规有所区别。我们要更加关注负面清单的政策属性，快速有效地对政府采购的新问题新情况做出监管，丰富完善负面清单的内容。负面清单要兼顾政府行政规范与公共政策的双重属性，既要灵活有效地应对新型发展风险，又要审慎监管，充分激发市场活力。

　　自2015年国务院发布《关于实行市场准入负面清单制度的意见》以来，负面清单制度逐渐扩散到社会发展的诸多方面。面对这种情况，政府采购领域的负面清单制度需要独特有效的发展定位和实现路径。同时，面对当前负面清单制度领域出现的问题，应当针对性地进一步创新负面清单制度。在这种情况下，持续关注负面清单的政策属性，强化负面清单与法律法规之间的互动关系，不失为一种可能的发展方向和发展理念。