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招标问答(107)如何快速读懂政府采购法规?

2020年09月14日 打印 收藏

  问题:政府采购的法律属性非常强,对合规性要求很高。领导经常会问:法律依据是什么?为什么这么操作?法规依据在哪儿?要想把这些问题说清楚,就必须把政府采购法规读熟悟透。但政府采购法规实在太多了,国家层面的和地方层面的少说也得几十万字,有快速读懂的诀窍吗?

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  张松伟(《中国招标》杂志社社长兼总编辑):政府采购的招标采购方式,包括公开招标和邀请招标,公开招标是其主要采购方式。但政府采购的招标和工程招标不完全是一回事儿,或者更准确地说,政府采购法规体系下的招标和招标投标法规体系下的招标不完全是一回事儿。

  都是招标,但政府采购的招标在规则上和招标投标的招标规则上有很大不同。这些不同,一定搞得清楚明白,否则,在实际工作中会面临比较严重的法律后果。更何况,政府采购除了公开招标、邀请招标,还有竞争性谈判、竞争性磋商、询价、单一来源,一共6种采购方式。

  因此,我们在学习政府采购法规的时候,也要熟悉其框架体系,做好必要的知识储备,方能快速入门、逐步融会贯通,进而运用自如。

  怎样才能把政府采购法规真正读懂,并灵活运用到自己的实际工作当中去,笔者结合自己十多年专注研究政府采购法规的实践经验,总结出了读懂政府采购法规五个方面的必备知识。

  必备知识一:

  政府法规体系里,四个层级之间如何适用?

  学习政府采购法规,一定要树立一个政府采购法规体系的理念。我国政府采购法规以《政府采购法》为核心和基础,已经形成一套法规体系,进行具体政府采购活动时,在法规的适用上要在整个体系里去找法条依据,避免错误适用。

  目前,在我国可以规范和约束政府采购活动的法规,可以分为四个层级。第一层级是法律,由全国人民代表大会或者全国人民代表大会常委会负责制定,政府采购活动需要高频适用的是《政府采购法》。第二层级是行政法规,由国务院负责制定,政府采购活动需要高频适用的是《政府采购法实施条例》。第三层级是国务院部门规章,由国务院组成部门制定、以部长令的形式发布,政府采购活动需要高频适用的是财政部发布的部门规章,目前现行有效的有五个,分别是:《政府采购货物和服务招标投标管理办法》(财政部87号令)、《政府采购非招标采购方式管理办法》(财政部74号令)、《政府采购质疑和投诉办法》(财政部94号令)、《政府采购信息发布管理办法》(财政部101号令)、《政府购买服务管理办法》(财政部102号令)。第四层级是规范性文件,由各级与政府采购相关的政府部门制定的专门规范各领域、各地区政府采购活动的带有固定文号的文件,都在各自的领域或者地区对政府采购相关当事人具有约束力,政府采购活动需要高频适用的是财政部颁布的规范性文件,比如说,《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》(财库[2014]214号文)等。

  四个层级的法规,根据《立法法》的规定,法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章;行政法规的效力高于地方性法规、规章;地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章;省、自治区的人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内的设区的市、自治州的人民政府制定的规章;自治条例和单行条例依法对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的,在本自治地方适用自治条例和单行条例的规定;经济特区法规根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的,在本经济特区适用经济特区法规的规定;部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间具有同等效力,在各自的权限范围内施行。同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章,特别规定与一般规定不一致的,适用特别规定;新的规定与旧的规定不一致的,适用新的规定。

  必备知识二:

  政府采购是以采购方式为主线搭建的法规框架体系,要从具体采购方式的细分门类里去准确适用法规。

  根据《政府采购法》第二条规定:“在中华人民共和国境内进行的政府采购,适用本法。”《政府采购法》作为政府采购领域的基本法,很多方面都是原则性的规定,具体项目在操作实务中,还需要遵从《政府采购实施条例》、财政部颁布的部门规章、财政部颁布的规范性文件。

  政府采购是以采购方式为主线搭建的法规框架体系。因此,了解了《政府采购法》及其实施条例的基本规则之后,采用公开招标和邀请招标采购方式的项目,要去看《政府采购货物和服务招标投标管理办法》(财政部87号令);采用竞争性谈判、单一来源、询价采购方式的项目,要去看《政府采购非招标采购方式管理办法》(财政部74号令);采用竞争性磋商采购方式的项目,要去看《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》(财库[2014]214号文)。

  如果是政府购买服务项目,要看《政府购买服务管理办法》(财政部102号令);如果是政府采购信息发布方面的事儿,则要看《政府采购信息发布管理办法》(财政部101号令)。如果要对采购活动提出质疑、投诉,或者处理质疑、投诉,要看《政府采购质疑和投诉办法》(财政部94号令);如果是有关评审专家的事儿,要看《政府采购评审专家管理办法》(财办库[2016]198号文)。

  必备知识三:

  适用政府采购法规之前,应当首先区分项目的本质与属性。

  政府采购法规仅仅对政府采购项目是强制性约束,对于非政府采购项目则不具有强制约束力。

  国家机关、事业单位、团体组织,这三类政府采购的采购人,并不是你采购的所有项目都是政府采购项目。因此,首先要搞清楚自己所采购项目的本质是什么?也就是你所采购的项目是不是政府采购项目。依据《政府采购法》第2条,《政府采购法实施条例》第2条、第3条、第4条、第5条,就可以做出准确的判断。

  政府采购项目要么是政府集中采购目录之内的,要么花费的财政性资金数额较大,因此,必须受政府采购法规约束。政府采购法规在程序和规则上都要求非常严格,因此,对于非政府采购项目,仅仅是参考;至于国有企业等采购主体所开展的采购项目,也仅仅是参考。

  搞懂了项目本质之后,在适用法规时,还要搞清政府采购项目的属性。所谓项目属性,是指所采购的项目是货物、服务或者工程。政府采购项目的属性,依据财政部87号令第7条就可以准确的判断。

  搞清政府采购项目的属性之后,采购货物、服务的项目依据政府采购法规进行。采购工程,达到公开招标数额标准以上的(要依据国家发展改革委16号令、发改法规规843号文,去准确判定是否属于依法必须招标的工程)必须公开招标,依据招标投标法规进行,通常情况下,财政不再监管。如果是公开招标数额标准以下的工程,则必须采用竞争性谈判、竞争性磋商或者单一来源,适用政府采购法规。

  必备知识四:

  适用法规之前,看清楚是强制性规则还是任意性规则。

  法规有很多条文,对于那些规范和约束政府采购活动相关责任主体的条文,又分为强制性规则和任意性规则。强制性规则又分为效力类强制性规则和管理类强制性规则。

  强制性规则,在法规条文里,通常都有“应当”“禁止”“不得”等字样。应当就是必须的意思,从事政府采购活动的相关责任主体遇到这样的条文,都必须去履行自己的义务,也就说,相关当事人负有“为”的义务。“禁止”“不得”是从反面去规定在政府采购活动中相关责任主体不能做的事情,也就说,相关责任主体负有“不为”的义务。

  效力类强制性规则,是法规里不仅对责任主体的义务有强制性规定,而且对责任主体违反强制性规定,该为不为或者不该为而为,也规定了相应的法律责任。管理类强制性规则,是法规里仅对责任主体的义务有强制性规定,而对责任主体违反强制性规定,该为不为或者不该为而为,没有规定相应的法律责任。

  任意性规则,在法规条文里,通常都有“可以”字样。责任主体,在从事这些政府采购活动时,在不违背公序良俗的前提下,具有选择权,可以按照该法条的规定去做,也可以不按照该法条的规定去做。

  必备知识五:

  政府采购法规里关于期间和数字的计算问题。

  政府采购法规,本质上属于民事法规范畴。因此,政府法规里关于期间的计算适用《民法总则》《民事诉讼法》的相关规定。

  《民法总则》第200条规定:“民法所称的期间按照公历年、月、日、小时计算。”第201条规定:“按照年、月、日计算期间的,开始的当日不计入,自下一日开始计算。按照小时计算期间的,自法律规定或者当事人约定的时间开始计算。”第202条规定:“按照年、月计算期间的,到期月的对应日为期间的最后一日;没有对应日的,月末日为期间的最后一日。”第203条规定:“期间的最后一日是法定休假日的,以法定休假日结束的次日为期间的最后一日。期间的最后一日的截止时间为二十四时;有业务时间的,停止业务活动的时间为截止时间。”第204条规定:“期间的计算方法依照本法的规定,但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”

  《民事诉讼法》第82条规定:“期间包括法定期间和人民法院指定的期间。期间以时、日、月、年计算。期间开始的时和日,不计算在期间内。期间届满的最后一日是节假日的,以节假日后的第一日为期间届满的日期。期间不包括在途时间,诉讼文书在期满前交邮的,不算过期。”

  因为政府采购法规里绝大多数关于期间的规定都是工作日,因此,政府采购期间计算需要密切关注的就三条:(一)按照年、月、日计算期间的,开始的当日不计入,自下一日开始计算;(二)期间的最后一日的截止时间为二十四时;有业务时间的,停止业务活动的时间为截止时间;(三)通过邮寄提交材料的,期间不包括在途时间,材料在期满前交邮的,不算过期。

  《民法总则》第205条规定:“民法所称的‘以上’‘以下’‘以内’‘届满’,包括本数;所称的‘不满’‘超过’‘以外’,不包括本数。”

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