超越资质等级承揽工程的危害

　　近期，广西南宁市住建局发文《关于试行调整部分建筑业企业资质承包工程范围的通知》，再次引发业界热议。按照该通知的规定，“为进一步深化落实‘放管服’要求，促进我市建筑业发展”，“我市建筑工程或市政公用工程施工总承包二级资质企业、具有建筑工程和市政公用工程施工总承包资质涵盖的专业承包二级资质企业，经市住建部门认定后，可在本市行政区域内承接其现有资质类别高一级的相应业务。”

　　本文从招标投标监管的角度，对上述违法规定的成因及其危害进行浅析，并结合工作实际，提出相关建议。

　　一、资质等级及上位法律规定

　　1.建筑工程必须遵从的上位法律

　　按照《建筑法》第二条规定，“在中华人民共和国境内从事建筑活动，实施对建筑活动的监督管理，应当遵守本法”;第八十一条规定，“本法关于施工许可、建筑施工企业资质审查和建筑工程发包、承包、禁止转包，以及建筑工程监理、建筑工程安全和质量管理的规定，适用于其他专业建筑工程的建筑活动，具体办法由国务院规定”。因此，《建筑法》是各类建筑工程必须遵从的基本上位法律。

　　2.《建筑法》对资质等级的强制要求

　　《建筑法》第十三条明确规定，“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动”。因此，在“资质等级许可的范围内从事建筑活动”，是一项强制性要求，不得突破。

　　此后，该法在后续的“发包” “承包”章节中，均明确要求，不管是“招标发包”，或是“直接发包”，承包单位都必须是“具备(有)相应资质条件”;在《建筑法》第二十六条，更是明确规定“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程”。

　　可见，《建筑法》对资质等级的要求，是强制性的，必须遵守。

　　3.《建筑法》对超越资质等级承揽工程的违法行为的处罚规定

　　《建筑法》第七章对发包单位、承包单位及政府相关部门可能出现的违法行为及其法律责任，进行了详细规定。其中，第六十五条规定，“发包单位将工程发包给不具有相应资质条件的承包单位的，或者违反本法规定将建筑工程肢解发包的，责令改正，处以罚款”。对承包单位而言，第六十五条继续规定，“超越本单位资质等级承揽工程的，责令停止违法行为，处以罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级;情节严重的，吊销资质证书;有违法所得的，予以没收”。对“未取得资质证书承揽工程的，予以取缔，并处罚款;有违法所得的，予以没收”;对“以欺骗手段取得资质证书的，吊销资质证书，处以罚款;构成犯罪的，依法追究刑事责任”。

　　对政府部门的违法行为，《建筑法》第七十七条规定，“违反本法规定，对不具备相应资质等级条件的单位颁发该等级资质证书的，由其上级机关责令收回所发的资质证书，对直接负责的主管人员和其他直接负责人员给予行政处分;构成犯罪的，依法追究刑事责任”。

　　由此可见，超越资质等级承揽工程的违法代价是巨大的。轻者处以罚款、责令停业整顿、吊销资质证书;重者依法追究刑事责任。

　　此外，在刚刚颁布的《民法典》第七百九十一条中也明确规定，“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位”。

　　二、超越资质等级承揽工程的违法行为可能导致的危害

　　1.扰乱正常的招标投标市场秩序，导致不同地区之间的不公平竞争

　　超越资质等级承揽工程的政策规定，将导致部分二级资质企业在政策特惠的地区，如南宁，可以参与与一级资质企业一样的投标待遇;而在其他正常地区，又不能参加。这样一来，不同的地方、不同的标准，将严重扰乱正常的招标投标市场秩序，导致不同地区、不同企业之间的不公平竞争。

　　2.可能导致安全隐患

　　按照住建部《建筑业企业资质管理规定》(住建部令2015年第22号)，不同的资质等级，对应企业不同的技术、人员、资金以及业绩能力等必要条件，超越资质等级承揽工程，可能导致因人员、技术实力以及经验能力的不足，而出现安全隐患。具体到建筑工程项目而言，可能出现“做不好”也“赔不起”的极端情况。从长远看，还可能会带来社会治理的不稳定隐患。

　　3.不利于引导企业依法诚信经营

　　不利于引导企业依法诚信经营，激励企业主动提升技术实力;反而助长企业依赖政府“特殊政策”照顾的不良习惯。这与中共中央、国务院“加快完善社会主义市场经济体制”的总体要求，也是背离的。

　　4.为“权力寻租”留下空间

　　按照南宁市住建局发布的《通知》规定，南宁市“建筑工程或市政公用工程施工总承包二级资质企业，具有建筑工程和市政公用工程施工总承包资质涵盖的专业承包二级资质企业”，“在参与工程招投标前向市住建部门提出书面申请”，由市住建部门“出具书面认定意见书”。

　　换言之，南宁市住建局的《通知》规定相当于在市住建部门增设了一个特殊的“行政许可”，这是违背《行政许可法》的，也为“权力寻租”留下了空间。

　　5.破坏法治环境，为不敬畏法律带了坏头

　　《建筑法》明确规定了“禁止建筑施工企业超越资质等级承揽工程”的行为，南宁市住建局以正式文件的形式发布通知，挑战上位法律，为依法治国的实践，带来不良的负面影响。

　　三、造成南宁市住建局违法行为的原因浅析

　　1.上位文件规定的错误和对上位文件的误读

　　笔者对南宁市住建局违法《通知》所依据的上位文件进行了查证。发现其所依据的上位文件是《广西壮族自治区人民政府办公厅关于促进建筑业持续健康发展的实施意见》(桂政办发[2018]29号)以及更上位文件《国务院办公厅关于促进建筑业持续健康发展的意见》(国办发[2017]19号)。其中，桂政办发[2018]29号文对其所依据的上位文件——国办发[2017]19号文中，“二、深化建筑业简政放权改革”，“(一)优化资质资格管理”之规定，进行了误读和放大。国办发[2017]19号文之相关规定为“(一)优化资质资格管理。进一步简化工程建设企业资质类别和等级设置，减少不必要的资质认定。选择部分地区开展试点，对信用良好、具有相关专业技术能力、能够提供足额担保的企业，在其资质类别内放宽承揽业务范围限制”。需要注意的是，国办发[2017]19号文之上述规定，虽然突破了《建设工程质量管理条例》(国务院令2000年第279号)第二十五条之规定，“施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程”。但从法律法规体系的层级上看，国办发[2017]19号文与国务院令处在同一个法规层级，其对“承揽业务范围”的放宽，尚未对《建筑法》第十三条的强制要求，在“其资质等级许可的范围内从事建筑活动”，构成实质性的违背。

　　再来看桂政办发[2018]29号文之相应规定：“二、深化建筑业‘放管服’改革”，“(三)优化资质资格管理”，“对信誉良好、具有相应专业技术能力、能够提供足额担保的企业，允许其在资质类别内承接高一等级资质相应的业务”。

　　由此，不难看出，桂政办发[2018]29号文之上述规定“放大”了国办发[2017]19号文件之相应“突破”，直接违反了《建筑法》第十三条强制性规定。

　　类似的错误也表现在黑龙江住建厅、山东省政府办公厅等出台的相关政策文件中;而江苏省住建厅、广东省住建厅发布的相关文件中，严格限定在“跨专业承接同等级资质相应的工程”，或“将其承包工程范围扩大至一级相对应的工程范围”，应当说，后两省住建厅的文件规定是严谨的，符合国办发[2017]19号文规定。

　　最近，重庆市住建委发布《关于我市工程勘察设计企业资质实行告知承诺审批制度的通知》，对全市工程勘察乙级及以下资质、劳务资质、工程设计乙级(涉及铁路、交通、水利、信息产业、民航等方面的工程设计乙级资质除外)及以下资质的首次申请、增项、延续、升级和重新核定等事项，实行告知承诺审批制。应当说，这既符合优化营商环境和“放管服”改革的要求，又在《建筑法》等法律许可的范围内，有利于提高行政审批效率。

　　2.违背《优化营商环境条例》的法治规定

　　2019年10月22日，国务院总理李克强签署中华人民共和国国务院第722号令，颁布《优化营商环境条例》，自2020年1月1日起施行。

　　这一条例的颁布，符合《中共中央国务院关于深化投融资体制改革的意见》(中发(2016)18号)精神和十九大报告关于依法治国的宏伟构想，为不断解放和发展社会生产力，加快建设现代化经济体系，推动高质量发展，提供了法规保障。

　　在《优化营商环境条例》第七条明确规定，“国家鼓励和支持各地区、各部门结合实际情况，在法治框架内积极探索原创性、差异化的优化营商环境具体措施”。因此，任何地方、任何政府部门出台的任何形式的“放管服”举措，都必须在“法治框架内”探索，不得突破。

　　此外，按照《优化营商环境条例》第十三条，“招标投标和政府采购应当公开透明、公平公正，依法平等对待各类所有制和不同地区的市场主体”，南宁的做法与此也是违背的;第六十四条“没有法律、法规或者国务院决定和命令依据的，行政规范性文件不得减损市场主体合法权益或者增加其义务”，南宁的做法也与此违背。

　　3.不敬畏法律导致的错误

　　党的十九大报告提出，“坚持全面依法治国”，作为新时代坚持和发展中国特色社会主义的基本方略之一，提出“完善以宪法核心的中国特色社会主义法律体系”，“坚持依法治国、依法执政、依法行政共同推进”，要求“各级党组织和全体党员要带头尊法学法守法用法”。

　　因此，敬畏法律，“在法无授权不可为，在法治框架内积极探索”，应当成为依法行政所必须具备的基本素质。

　　四、相关建议

　　2020年5月11日，《中共中央 国务院关于新时代加快完善社会主义市场经济体制的意见》发布，文件要求“加快完善社会主义市场经济体质”，“实现竞争公平有序”，“加快打造市场化，法治化、国际化营商环境”，“完善社会主义市场经济法律制度，强化法治保障”，“全面建立行政权力制约和监管机制”，上述系列改革举措和要求，对构建法治中国提出了更明晰的指南。

　　1.建议相关部门及时整改并纠正有违上位法律、法规的做法，并以此为反面典型，认真学法守法，形成敬畏法律的法治意识，严格依法约束行政权力，真正做到“法无授权不可为”。

　　2.政府投资工程建设项目招标投标活动的实质，是确定优质优价的合格承包单位。本质上，这一活动是政府作为发包人挑选承包单位的一个“发包——承包”活动。从财政预算的角度看，政府投资工程建设项目是政府预算开支的一个重要部分。因此，从管辖法律上，有《政府采购法》《招标投标法》《建筑法》等众多法律;招标投标采购活动完成后，还会有《合同法》(从2021年1月1日起归入《民法典》第三编)“管辖”。

　　此外，在现行的国有企业投资活动中，现行的《企业投资核准备案条例》，不分所有制进行管辖，体现了市场经济的公平公正性，但尚不适应中国特色社会主义市场经济的特殊性，国有企业投资这类特殊的“公共资源开支”行为，也应当参照政府投资管理一样，优先体现国家意志、作为政府投资的补充和延伸，共同发挥好政府投资的“引导和带动作用”。

　　因此，在《民法典》出台的大好背景下，为系统有效的管理政府投资这类“公共资源”的“发包——承包”及其实施活动，建议在国家层面尽快出台《公共资源法》，专设“政府投资”“国有企业投资”等编目，进一步完善上位法律，为确保“公共资源”的公平、公开、公正应用，创造更加良好的法治环境。