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案情介绍
2017年5月，招标人与招标代理机构签订《工程招标代理合同》，委托招标代理机构代理某建设工程项目(下称“本项目”)的招标。双方约定，待确定中标人后，招标代理机构向中标人收取招标代理服务费。6月，本项目发布中标结果公示，联合体中标。招标人、招标代理机构向中标人发出《中标通知书》。2017年7月，招标人与中标人签订合同，但由于双方在合同履行中出现问题，中标人拒不支付招标代理服务费。后经招标代理机构多次书面通知，中标人仍拒绝交纳招标代理服务费。招标代理机构又向招标人发送《催缴中标服务费告知书》和律师函，招标人亦不支付。招标代理机构遂向法院提起诉讼，主张招标人应当支付招标代理服务费、利息以及律师费。
案情分析
本项目招标代理服务费该由谁支付，招标人、招标代理机构各执一词。
招标人认为，因《工程招标代理合同》约定招标代理服务费向中标人收取，属于债务转移，且招标代理机构没有在招标公告中明确规定应由中标人支付招标代理服务费存在过错，故招标人不应该支付招标代理服务费;招标代理机构要求支付律师费没有合同依据和法律依据。
招标代理机构认为，招标代理机构与招标人在《工程招标代理合同》约定招标代理服务费向中标人收取，系第三人代为履行，在中标人拒绝支付的情况下，招标人应当承担违约责任，支付相关费用。
一、招标代理服务费的两种支付方式
《合同法》第三百九十六条规定，委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。第四百零五条规定，受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬。当事人另有约定的，按照其约定。《招标投标法》第十二条第一款规定，招标人有权自行选择招标代理机构，委托其办理招标事宜。任何单位和个人不得以任何方式为招标人指定代理机构。
根据上述法律规定，招标代理合同是委托合同，在招标代理机构(受托人)完成招标代理服务(委托事务)时，招标人(委托人)应当向招标代理机构(受托人)支付招标代理服务费。
同时，根据上述法律规定，当事人另有约定的，按照其约定，意即招标人与招标代理机构可以约定由中标人支付招标代理服务费。在该法律关系中，有关招标代理服务费的支付，招标人是债务人，招标代理机构是债权人。
二、是第三人代为履行还是债务转移
有关债务履行的问题，《合同法》规定了第三人代为履行和债务转移两种情形。招标人与招标代理机构约定招标代理服务费由中标人支付，是第三人代为履行还是债务转移，是实践中容易出现争议的问题。
(一)第三人代为履行与债务转移的法律规定
1.第三人代为履行的法律要件与特征
《合同法》第六十五条规定“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”该条是合同双方当事人约定由合同以外的第三人代替债务人向债权人履行债务的规定。
第三人代为履行的法律要件是：(1)当事人之间有合同关系;(2)债权人与债务人约定，由第三人向债权人履行债务;(3)第三人不履行债务或者履行债务不符合约定。当这三个法律要件具备时，债务人应当向债权人承担违约责任。
第三人代为履行的特征是：(1)合同的当事人是债权人与债务人;(2)第三人只是在债权人、债务人同意的情况下，代替债务人向债权人履行债务，第三人并未取代债务人的法律地位;(3)在第三人不履行债务的情况下，债务人应当向债权人承担违约责任。
2.债务转移的法律要件与特征
《合同法》第八十四条规定“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”该条是合同双方当事人将合同所涉义务(包括履行债务的义务)全部或者部分转移给第三人的规定。
债务转移的法律要件是：(1)当事人之间有合同关系;(2)债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人，第三人同意并接受;(3)债务转移须经债权人同意。
债务转移的特征是：(1)债务转移前，合同当事人是债权人与债务人;(2)债务转移后，债务人退出合同关系，第三人与债权人建立合同关系;(3)第三人不履行债务时，债权人只能向第三人主张违约责任，而不能向债务人主张违约责任。
3.第三人代为履行与债务转移的重要区别
第三人代为履行与债务转移的一个重要区别在于：第三人代为履行时，当事人订立合同约定债务由第三人代为履行时，不一定要取得第三人的同意，更无需与第三人协商达成合意。此种约定只要在债务履行前通知第三人即可。第三人愿意接受的，即向债权人履行债务;第三人不愿意接受的，可以以明示或者默示的方式拒绝履行。债务转移时，因第三人代替债务人成为合同的当事人，需要当事人之间协商一致达成合意，第三人必须知晓债务人所承担的义务及法律责任，并且愿意成为债务人，否则不构成债务转移。达成合意的表现形式，就是第三人与债务人、债权人根据《合同法》第十条的规定，以书面形式、口头形式和其他形式订立合同。
(二)是第三人代为履行还是债务转移视情况而定
招标人与招标代理机构签订的招标代理合同，招标人委托招标代理机构为其采购提供招标服务的合同，是委托合同。中标后，招标人与中标人签订的采购合同，是买卖合同、建设工程合同或者服务合同。这两个合同是两种性质不同的合同。
招标人与招标代理机构在签订招标代理合同时，有关招标代理服务费由中标人支付的约定往往比较模糊，如“招标代理服务费由中标人支付”，而并未明确“招标代理服务费由中标人代为履行”或者“招标代理服务费由招标人转移为中标人支付”，因而很难以招标代理合同的约定判断中标人支付招标代理服务费是第三人代为履行还是债务转移。
招标代理合同约定中标人支付招标代理服务费，涉及除合同当事人招标人、招标代理机构以外的第三人(中标人)，由于招标代理服务费由中标人支付的问题是在招标过程中处理的，因而该约定第三人是否同意甚至是否合意，需要结合招标投标法律以及相关程序来判断。这两种情况均有可能存在。
1.属于第三人代为履行的情形
根据《合同法》《招标投标法》的相关规定，在招标程序中，招标文件、招标公告是要约邀请，投标文件是要约，中标通知书是承诺。
在招标实践中，依法必须招标的建设工程招标项目等在公共资源交易中心进行。有些地方的公共资源交易中心不允许招标文件、招标公告、中标通知书中写明招标代理服务费由中标人支付。本案就属于这种情况。
在招标文件、招标公告(要约邀请)中未明确规定招标代理服务费由中标人支付的情况下，投标人的投标文件(要约)也没有中标服务费由其承担的内容，中标通知书(承诺)也未注明招标代理服务费由中标人支付。在此情况下，招标人(债务人)与招标代理机构(债权人)约定的由中标人(第三人)支付招标代理服务费的内容，未取得中标人(第三人)的同意，更未达成合意，故不属于债务转移。
中标通知书发出后，中标人未向招标代理机构支付招标代理服务费。意即，在支付招标代理服务费(债务履行)前，招标代理机构(债权人)告知中标人(第三人)支付招标代理服务费(履行债务)，此时构成第三人代为履行。若中标人支付招标代理服务费，则属于第三人同意代为履行;若中标人(第三人)拒绝支付招标代理服务费，则属于第三人拒绝代为履行，应由招标人(债务人)承担违约责任。本案中，招标代理机构两次向中标人发函催促支付招标代理服务费，中标人口头告知因合同履行出现问题拒不支付招标代理服务费，即属于第三人拒绝代为履行，应由招标人向招标代理机构承担违约责任。
2.属于债务转移的情形
在多数招标项目中，招标文件、招标公告均会写明“招标代理服务费由中标人支付”，投标人的投标文件也会承诺由其支付招标代理服务费，中标通知书还会载明中标人应支付招标代理服务费的具体时间。在此情况下，通过投标人的投标文件中有关中标服务费由其支付的认可(即投标人发出同意支付招标代理服务费的要约)及中标通知书(招标人作出承诺)，将招标人与招标代理机构“招标代理服务费由中标人支付”的约定转化为投标人(中标时为中标人、第三人)的合意，此时债务发生转移。
需要说明的是，招标文件、招标公告写明“招标代理服务费由中标人支付”，但是投标人的投标文件未对此问题作出认可，即投标人不同意支付招标代理服务费(投标人未发出同意支付招标代理服务费的要约)，此种情况下，不构成债务转移，仍属第三人代为履行。
因此，招标人与招标代理机构约定招标代理服务费由中标人支付，属于第三人代为履行还是债务转移，应当根据委托合同、招标文件、招标公告、投标人的投标文件等内容进行判断，而非仅根据招标人与招标代理机构的委托合同进行判断。
三、实务中应注意的问题
从保障招标代理机构合法权益的角度，在招标代理合同中约定招标代理服务费由招标人支付更为有利。但招标人出于各种考虑，往往愿意约定招标代理服务费由中标人支付。为防止出现中标人拒绝支付招标代理服务费，招标代理机构向招标人主张权利出现败诉的风险，招标代理机构应当注意以下问题：
1.根据项目的具体情况，特别是公共资源交易中心或者行政监管部门的要求，确定招标代理服务费是第三人代为履行还是债务转移。在公共资源交易中心或者行政监管部门不允许招标文件、招标公告、中标通知书等写明“招标代理服务费由中标人支付”的情况下，应采取第三人代为履行的方式;除此之外，可以考虑债务转移的方式。
2.在第三人代为履行的情况下，需要在招标代理合同中明确“招标代理服务费由中标人代为履行”;中标后，招标代理机构应及时向中标人发函催促支付招标代理服务费;在中标人拒绝支付招标代理服务费时，与招标人协商由其支付招标代理服务费。
3.在债务转移的情况下，需要在招标代理合同中明确“招标代理服务费由招标人转移至中标人支付”，相关违约责任等条款应当写明是中标人的责任;在招标文件、招标公告中明示“招标代理服务费由中标人支付”，并且在招标文件中明确中标人支付招标代理服务费的数额标准或者计算方法及支付方式，并作为招标文件的实质性要求否则其投标将被否决;中标后，应及时向中标人发函催促支付招标代理服务费;在中标人拒绝支付招标代理服务费时，向中标人提起诉讼以维护合法权益。
需要说明的是，若招标文件未将“招标代理费由中标人支付”作为实质性要求，规定为否决投标的条件，则若投标人不同意由其支付招标代理服务费时，招标人与招标代理机构约定的“招标代理服务费由中标人支付”应为第三人代为履行。招标代理机构在发函催促中标人支付招标代理服务费而中标人拒绝支付的，招标代理机构只能向招标人主张该费用。
