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一、学界对政府采购法律行 为的性质争议由来已久
因为虽然《政府采购法》中 将政府采购合同定性为适用《合同 法》，以平等自愿的意思自治为原 则，说明法律上对政府采购合同性 质的界定是私法性质的民事合同， 但是同时可以看到，在此关系中政 府作为一方当事人参与其中的浓 重公法色彩也是一个难以回避的 问题。对采购行为性质的界定关 系到政府采购过程的方方面面，如 适用法律、法院管辖、救济方式等 诸多重要问题，意义重大，“政府 采购行为法律性质的准确认定具有 重要意义，它将直接影响法律适用 及争端解决模式的建构，因而是政 府采购法律制度构建的基础 ”。 并且因为《政府采购法》中规定 “公开招标应作为政府采购的主要 采购方式 ”，招投标工程中又出 现了招投标合同和招投标法律关 系，所以政府采购关系涉及问题非 常复杂和重要，在此有必要做详细 深入的讨论。
目前学界主流观点主要分为三 派：强调身份平等性、契约自由性 的政府采购“民事行为说”，认为 政府采购属于行政活动突出公益性 质的“行政合同说”，以及主张政 府采购本质上兼具公私两法双重色 彩的“本质混合说”，这种学说与 行政合同说的最大区别在于，行政 合同说认为政府采购行为本质上属 于公法性质而混合说认为其本质就 是混合属性的，本质混合说之下又 有几种不同相似的派生观点。
二、关于政府采购法律关系 的不同学说
(一)民事行为说
1.采购方在政府采购过程中并 未行使公共权力
“民事行为说”认为，采购方 在政府采购过程中是以平等主体身 份与供应商协商并签订合同，体现 了契约自由平等的精神，行为性质 为民事行为，其签订的合同亦属民 事合同：
（1）政府采购合同的特征与民事相符
双方当事人权利义务平等， 合同订立是基于市场竞争机制， 合同内容也以等价有偿和平等互 利为基础;
(2)政府采购是政府非基于 公权力地位所为的行为
政府采购不属于行政行为，而 属于私法行为;
(3)政府采购的本质为市场 交易行为
政府采购即使一方当事人为行 政机关，并不改变其市场交易行为 的性质，不可能使市场交易关系变 成行政法律关系。
这种归类方法得到民法界学者 支持居多，并且民事行为说对立法 者的影响也较为明显，如前所述， 我国现行《政府采购法》中对政府 采购合同做出的定性即属此列，并 且《政府采购法(草案)》说明中 对此也有明确回应：“政府采购本 身是一种市场交易行为，在采购合 同订立过程中，不涉及行政权权力 的行使，购销双方的法律地位是平 等的，因此，政府采购合同一般应作为民事合同 。”这似乎奠定了政 府采购民事行为说的正统地位。
2.主张政府采购行为是公法行 为的学说亦提出了一些无法回避的 问题
私人间缔结合同最重要的原则 是契约自由，即私法上的主体可以 凭自己的意思创立契约，处分自己 的财产或处理自己的私人事务，这 种契约自由，包括当事人决定是否 订约的自由、选择相对人的自由， 也包括内容自由和形式自由，不论 其内容如何、形式如何，法律概须 尊重当事人的意思。
(1)政府采购过程中采购人 并不享有完全的契约自由
首先，政府采购的资金为财政 性资金。
财政性资金的使用不能如私人 主体对自身资金使用一样遵守完全 的意思自治原则，它必须确保财政 资金使用的公平性。
(2)政府采购蕴含着公共政 策目标
根据我国《政府采购法》的规 定，政府采购除维持政府日常运转 外，还承担包括保护环境、扶持不 发达地区和少数民族地区、促进中 小企业发展等公共政策目标。
上述因素导致采购人在选择 供应商的过程中，并不是“自由” 的，它必须遵守一系列实体和程序上的规则约束。对此，《政府采购 法》起草者也有明确认识，在其草 案说明中指出政府采购合同不能完 全等同于一般的民事合同：“政府 采购资金属于财政性资金，采购的 目的是为了公共事务，政府采购还 具有维护公共利益、加强财政支出 管理、抑制腐败等功能，因此，政 府采购合同又不完全等同于一般的 民事合同，需要在明确适用合同法 的前提下，对政府采购合同的有关 特殊问题作出规定 。”
3.仅以单一合同行为解释政府 采购法律关系自然难以自圆其说
某些行政法学者坚持，一旦 在采购人在选择供应商的过程中确 立一些强制性的规则，就无法将政 府采购行为整体上全部视为民事行 为。因为，当这些规则被违反时， 民事法律制度无法提供有效的矫正 机制与救济方案。他们认为对此， 一些持“民事行为说”的学者所持 有的异议，是认为当这些规则被违 反时，也可以从《合同法》的缔约 过失责任寻求救济。但实际上，这 种救济是非常有限的：一方面， 《合同法》上的缔约过失责任无法 涵盖所有采购人的违规行为。根据 我国《合同法》第四十二、四十三 条的规定，缔约过失责任主要有如 下几种类型：假借订立合同，恶意 进行磋商;故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况;泄 露或不正当地使用商业秘密;其他 违背诚实信用原则的行为。
由此，要成立政府采购方的 缔约过失责任，权益受损害的供应 商首先就必须证明采购方有将要与 其签订政府采购合同的意思表示， 采购方的行为已使其足以相信合同 能够成立或者生效。但是，在政府 采购招投标过程中，参加招标的每 一家供应商都有成为中标供应商的 可能，任何一家参与投标的供应商 都不能证明自己一定会成为中标厂 商。在此情况下，原告只有在能证 明采购方在招投标前已经和其中某 一供应商串通决标结果，然后再假 装借招投标的方式与其他恶意磋商 的情况下，才会有成立缔约过失责 任的可能性。
而政府采购在招投标过程中可 能产生的争议会有很多种，在其他 更多情况下的争议，《合同法》上 的缔约过失责任解决不了权益受损 害的供应商救济的问题。
另一方面，即使缔约过失责任 成立，权益受损害的供应商得到的 救济也是不充分的，违规采购行为 也难以得到彻底矫正。缔约过失责 任的承担主要依赖赔偿制度，这种 赔偿一般以信赖利益的损失为限， 致力于使受损害方的利益恢复到没 有缔约前的状态。在此情况下，赔偿主要限于因信赖而支付的各种费 用得到返还或赔偿，政府采购中， 这些费用主要为参加招投标所付出 的成本，如制作标书等备标成本。 由于民事救济无法提供诸如宣告采 购行为无效或撤销违规采购行为等 救济，一方面导致对违规活动的纠 正并不彻底，另一方面也导致供应 商无法通过重新组织的采购活动获 得采购机会。
(二)政府采购行政合同说
1.“行政合同说”则认为政府 采购法律关系属于行政法律关系
签订的政府采购合同为行政合 同：其一，政府采购需要考虑公法 因素，行政机关在采购过程中并非 仅考虑实用性与价格，还会从国家 经济和社会发展政策目标角度考虑 保护环境、扶持不发达地区和少数 民族地区、促进中小企业发展及优 抚残疾人企业等公共目标;其二， 政府采购合同不同于一般的民事合 同，其资金来源、采购人责任、采 购程序和采购管理方面均有不同于 民事合同之处。
2.必须认识到政府采购活动须 遵守公法约束的必要性
行政合同说试图以行政合同 对政府采购行为进行整体性的定 性，并将其全面纳入公法的约束框 架。客观而言，在我国建构行政合 同法律制度已是客观实践的需求，毕竟，伴随现代社会进入“福利国 家”时期，政府管理方式以及国家 与公民权力与权利的配置都发生了 巨大的变化，行政机关基于实践的 需要签订类似于域外实践中行政合 同的情况也已经普遍存在。然而， 将政府采购合同定性为行政合同， 并运用行政合同理论予以整体性的 解决也存在相当多的问题：
(1)理论上难以自圆其说
政府采购合同是否属于行政合 同的讨论需要实践中已经发展出行 政合同的判断标准、基本规则为前 提。然而，目前我国关于行政合同 的讨论尚限于理论推演，实践并未 展开。而且，理论上对行政合同定 义、性质、救济的准备亦不充分。 在此背景下，将政府采购合同纳入 行政合同予以解决是否具有相较于 纳入民事合同更具优势，缺乏分析 的实证基础。
(2)比较法上欠缺立法例的 广泛支持
即使在行政合同法律制度相对 完善的国家及地区，也未将政府采 购合同全面纳入行政合同。以德国 为例，根据德国《联邦行政程序 法》第五十四条第1款的定义，行 政合同是指设立、变更和终止公 法上的法律关系的合同。所谓公 法上的法律关系要求以处分行政机 关所拥有的高权为特征，这与采购过程中采购方和供应方法律地位平 等具有相当的差异。实际上，行政 合同的出现是为了用一种较为缓和 的方式来替代行政处分，其本质上 还是以高权为特征的行政处分行为 的变异。
例如，行政机关在调查违法行 为的过程中，存在事实或者法律状 态不明确，而且这种不明确状态不 能或者需要巨额费用才能排除时， 行政机关可以和相对人签订和解合 同。这种合同本质上是替代行政处 罚的，合同仍然以行政机关与相对 人存在不对等的隶属关系为特征， 这与政府采购合同强调双方法律地 位平等的旨趣相去甚远。因此， 即使在行政合同理论被实践接受 的德国，行政必需物质条件(办公 用品、汽车、房地产、行政建筑物 等)的供应仍然通过私法合同而非 行政合同解决。
(3)将政府采购合同归入行 政合同观点自身论证也并不充分
如前所述，有学者以政府采购 具有公共目标为由主张其应纳入行 政合同。这种观点的缺陷在于，一 方面，政府采购具有公共目标也并 不意味着其不具有其他目标，如交 易目标，更不意味着公共目标相较 于其他目标处于主导地位;另一方 面，即使完成公共目标，行政机关 在特定情况下也可以选择以私法方式去完成，并非一定要通过公法方 式。此外，即使一些公共目标需要 用公法手段来实现，也并不意味着 一定要将采购活动整体纳入行政合 同的约束框架，采购主体作出的任 何一个具有公法因素的行为都可以 单独认定为行政行为，从而用行政 法来规范，并不一定必须通过将采 购方和供应商签订的采购合同定性 为行政合同的方式。
(三)政府采购法律属性“本质混合说
1.政府采购行政私法行为说
政府采购属于以私法方式完成 国家任务，属于典型的行政私法行 为这一观点受到德国行政法理论将 政府行为分为公权力行政与私经济 行政的影响。在德国法上，公权力 行政又称高权行政，指国家居于统 治地位适用公法规定所为的各种行 为;私经济行政又称国库行政，指 国家并非居于公权力主体地位行使 其统治权，而是处于与私人相当的 法律地位，并在私法支配下所为的 各种行为。
2.混合合同说
与行政私法说相类似，一种 观点认为政府采购合同应该是一种 “混合合同”即“权利束说”：一 方面，采购本身是一种商业行为， 有商业上的目的，这也是最初的、 最主要的目的; 另一方面，为激发市场机制的有效性，政府通过立 法和行政干预推行强制竞争和多渠 道救济，规定采购合同当事人的强 行性公法义务和行政机关干预的职 权，对市场失灵方面进行弥补。
3.两种学说本质相同但仍有缺陷
(1)行政私法行为说和混合 合同说揭示了政府采购行为所具有 的双重特性
一方面，政府采购其本身是一 种商业行为，有着商业上的目的， 采购人也并未直接使用公权力， 而是以类似于私法上的平等主体参 与交易;另一方面，对政府采购， 法律也规定采购人大量强制性的实 体和程序性义务，这与私人采购以 意思自治为根本特征存在较大差 异。就此而言，这两种学说是极具 洞见的。
然而，这两种学说同样存在一 定的缺陷：一方面，将政府采购 合同归入行政私法行为或混合合 同同样需要实践中已经发展出行 政私法行为或混合合同的基本规 则为前提，而这两者在我国同样 尚限于理论推演，实践并未完全 展开。另一方面，更为为重要的 是，这两种学说的核心观点在于 主张民事法律制度和行政法律制 度对政府采购行为同时适用。但 是，两种不同法律制度如何同时适用或者分别适用于政府采购过程 中的哪些行为，这两种理论尚欠缺 具有可操作性的安排。
(2)一旦理解了法律行为的 区分性就很容易理解政府采购的 “权利束”理论
民法典总则编之中，法律行为 制度的设计，不论是体系结构还是 具体条文的编写，都对民法整体功 能具有核心价值。法律行为得以建 立的法思想渊源，是人文主义革命 以来得以确立的民事主体对于自 己权利义务甚至法律责任的选择 权和决定权。按照这种法思想确 立的意思自治原则，在确定法律 行为整体结构和具体制度上发挥 决定性作用。我国现有立法在法 律行为理论的接受方面的主要不 足，恰恰在于未能全面地接受法律 行为制度的法思想基础，因而在 现行立法的制度体系和条文设计 中未能全面贯彻法律行为理论。 物权行为与债权行为相区分并分 别产生不同的法律效力，这是区 分原则的内涵，这是一种客观存 在。物权行为与债权行为的区分 的法理基础是支配权与请求权的 区分，否认区分原则的观点是不 妥当的。区分原则具有合理性， 我国《物权法》的规定业已体现 和贯彻了区分原则。
