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2022年7月，财政部就修改完善后的《中华人民共和国政府采购法（修订草案征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》）再次向社会公开征求意见。《征求意见稿》第十二条第一款将适用政府采购的“采购人”范围扩展至“其他采购实体”，并在第二款对其他采购实体作了立法定义：“其他采购实体是指为实现公共目的，从事公用事业，运营公共基础设施或者公共服务网络的公益性国有企业”。这是“公益类国有企业”概念第一次出现在法律中。同时该条规定“适用本法的其他采购实体及其具体采购范围，由国务院确定”。
《征求意见稿》第十二条第二款确定的“公益性国有企业”的内涵是否准确，在这一立法定义下，“公益性国有企业”具体包括哪些国有企业，国务院该如何作具体规定，均需进一步细化和解释。
“公益类国企”的概念演进
2015年8月，《中共中央 国务院关于深化国有企业改革的指导意见》（中发〔2015〕22号）将国有企业分为商业类和公益类，第一次在中央政策文件中正式提出“公益类国企”的概念。文件提出“通过界定功能、划分类别，实行分类改革、分类发展、分类监管、分类定责、分类考核”，旨在“推动国有企业同市场经济深入融合，促进国有企业经济效益和社会效益有机统一”。
2015年12月，经国务院同意，国资委、财政部、国家发展改革委发布了《关于国有企业功能界定与分类的指导意见》（国资发研究〔2015〕170号），进一步阐明了公益类国企的主要目标和任务、监管内容、考核机制和分类原则。
此后，各地国资委均出台文件推进国有企业分类改革。与此同时，国有企业混合所有制改革同步进行，《中央企业混合所有制改革操作指引》（国资产权〔2019〕653号）提出“根据不同业务特点，有序推进具备条件的公益类国有企业混合所有制改革”。
公益性国企纳入政府采购实体的难题
何为“公益性”仍然缺乏明确标准
我国国有企业改革大致经历了4个阶段：1978年—1984年，从国有国营到放权让利；1985年—1992年，从政企分开到所有权与经营权分离；1993年—2002年，建立现代企业制度试点；2003年以《中华人民共和国企业国有资产法》为标志，正式理顺国有资产管理体制。“公益类”国企是国企分类改革中提出的概念，至今仍然停留在政策文件层面。《征求意见稿》是“公益性国有企业”这一名词第一次作为立法术语以立法定义的方式被写进法律中。国企改革进程中的这一成果被拿来运用于政府采购法律修订是否经得起检验，是否有不适应性和排异反映，是否需要改造，均需认真探讨。
哪些国有企业应当纳入政府采购法的“其他采购实体”，大致需要考虑3个判断标准：一是“控制论”，即受政府实际影响或控制的标准；二是“目的论”，即实现政府目的标准；三是“职能论”，即行使政府职能的标准。《征求意见稿》第十二条从文义解释的角度看，采取的是“目的论”和“职能论”。但即便在这样的定义之下，界定哪些企业是在“实现政府目的”“行使政府职能”，仍依赖于一企一策的具体认定。
“国有企业”的概念外延不明
《征求意见稿》第十二条所称的“国有企业”仅指国有独资公司，还是股权直接或间接全部为国家所有的国有全资类公司？或是也包括国有控股或者实际由国家控制的国有企业，国有参股类公司等等？在公司和企业法学中，所谓“国有企业”，称作“国家出资企业”更为准确。《中华人民共和国企业国有资产法》第五条规定：“本法所称国家出资企业，是指国家出资的国有独资企业、国有独资公司，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。”在公司法理论中，“控制”不仅指股权占多数，还包括其他能够实际支配的企业。具体如《企业国有资产交易监督管理办法》第四条第四项规定，“政府部门、机构、事业单位、单一国有及国有控股企业直接或间接持股比例未超过50%，但为第一大股东，并且通过股东协议、公司章程、董事会决议或者其他协议安排能够对其实际支配的企业”。新一轮混合所有制改革提出，具备条件的公益类国有企业要有序推进混合所有制改革，即公益类国有企业也有可能成为由民营资本持股的非国有独资企业。民营资本能否参股或者控股公益类国有企业，该公益类国有企业是否因民营资本的参与而改变其“政府目的”或者“政府职能”属性，进而应是否适用政府采购法，其理论和实践均有探索的空间。
采购平台和监管者的整合
从交易平台看，目前，各地公共资源交易平台与政府采购平台逐渐完成整合，但产权交易所与公共资源交易平台尚未完全实现整合。若将“公益类国企”纳入政府采购实体，那么“公益类国企”采购应当在哪个平台进行？即，是仍然将其作为“国有企业”，在产权交易所开展采购活动，还是将其作为政府采购实体，在政府采购平台开展采购活动？归根结底，这是公共资源交易平台整合不彻底所致。统一的公共资源交易平台是否要建设、如何建设等问题不可回避。从交易监管看，国务院国资委和地方国资委一方面履行出资人职责，行使股东权利，承担股东义务，与民商事法律中的股东权利基本一致，具有私法属性；另一方面，国资委也是企业国有资产的监督管理者，承担着监督所监管企业国有资产保值增值的责任，监管职责属于国家基于统一所有权授予行使的管理职权，虽不具备行政处罚、行政许可等职权，但具有公法属性。“公益类国企”纳入政府采购实体后，考虑到多头监管会造成监管真空和效率损失，对执行政府采购法的监督，宜仍由国资委行使。
“公益性国企”纳入政府采购实体的具体路径设想
不宜简单地以行业划分公益类和商业类国企
《关于国有企业功能界定与分类的指导意见》规定，国企分类按照谁出资谁分类的原则，履行出资人职责机构负责制定所出资企业的功能界定与分类方案，报本级人民政府批准；履行出资人职责机构直接监管的企业，根据需要对所出资企业进行功能界定和分类。由此可以总结出国企分类改革的大致路径，即首先由各个企业根据行业或者业务类别进行企业功能界定和分类，然后由履行出资人职责机构就企业自审结果制定分类方案后报政府批准，其中，中央企业报国务院批准，地方国企报地方本级政府批准。
国企改革历经四十多年，取得了重大成就，但国企分类不清、功能定位不明、职能边界混同等问题依然存在。学术界以行业界定国有企业多有尝试，但也有许多争论。例如，一些学者认为石油、石化、电网、通信等领域的企业具有垄断性，且与民生息息相关，应当归属于公益类国企。但部分石油、电信国企已经是上市公司，中小股东权益保护与社会效益优先不免相悖，以行业界定虽然合一般逻辑，却仍失之宽泛。
一企一策逐一判断，目录清单宜动态调整
当下，国有企业分布的行业领域宽，涉及范围广，以法律形式规定公益类国企的具体范围不具有可操作性。《征求意见稿》第十二条授权国务院规定“适用本法的其他采购实体及其具体采购范围”，也是考虑了我国国有企业的这一特点。未来可参考世界贸易组织《政府采购协定》（GPA），以附录目录清单的形式确定适用政府采购法的公益性国企，并进行动态调整。
首先，要根据企业提供的产品或服务是否具有公共性，即是否为绝大多数人共同消费或享用的产品或服务，该产品或服务的定价是否由市场调整，该企业维持运营的费用来自市场和政府的比重，逐一进行判断，进而确定该企业是否“为实现政府职能”“为政府目的”“受政府控制”。其次，公益类国有企业混合所有制改革尚在尝试和进行，从股权比重角度，短期内，应采取限缩解释方式，限定于国家占全部出资的国有企业。最后，所谓公益类国企通常根据其某一时期的主营业务进行归类。对同一国有企业，其业务往往具有多样化、动态化的特点。业务不同，时期不同，随着主营业务的变化，其“公益性”可能发生改变，如不进行动态调整，被定性为“公益类”的国企，有可能限制其从事其他商业类的业务。因此，所形成的目录清单不可一成不变，要建立适度的动态调整机制，结合企业不同发展时期和业务模式变化，在保持相对稳定的基础上，宜适时对该采购实体清单进行动态调整。
（作者单位：天津工业大学法学院）
