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工程建设合同中的异常恶劣气候条件条款分析

2022年04月07日 作者:贾怡驰 康飞 段志成 打印 收藏

  恶劣的自然气候条件经常干扰工程项目的实施,导致工效降低甚至项目暂停,从而造成项目的工期延误和费用损失。因此,恶劣的气候条件是工程实施过程中的一个重要风险要素,对该风险如何进行分担和应对也成为工程合同中的必要事项。具体来讲,判定何种恶劣气候条件应由承包人承担、承包人应承担哪些义务等,应在合同中进行具体和明确的约定。本文通过分析我国《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-2017-0201)、建设项目工程总承包合同(示范文本)(GF-2020-0216)以及国际上普遍采用的FIDIC合同条件,对异常恶劣气候条件在合同中的定义进行辨析,分析承包人在异常恶劣的气候条件发生时对工期和费用的索赔权利、以及通知与预警义务,以期为双方在合同中有效约定异常恶劣气候条件下的风险分担和处理措施提供借鉴。


  异常恶劣的气候条件的定义与界定

  定义

  在《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-2017-0201)(以下简称“2017版施工合同范本”)与《建设项目工程总承包合同(示范文本)》(GF-2020-0216)(以下简称“2020版总承包合同范本”)中,对“异常恶劣的气候条件”的定义都是“在施工过程中遇到的,有经验的承包人在签订合同时不可预见的,对合同履行造成实质性影响的,但尚未构成不可抗力事件的恶劣气候条件”。此外,FIDIC 2017版合同条件中也有相关定义,指的是“在考虑到业主根据第2.5款[现场数据和参照项目]项下提供的气象数据和/或所在国家公布的现场地理位置的气象数据后,现场发生的不可预见的恶劣气候条件”。

  从以上定义中可以看出,异常恶劣的气候条件判定标准应包括:在施工过程中遇到的;不可预见;对合同履行有实质性影响;未构成不可抗力。

  界定

  尽管在合同范本中有上述定义,但实践中容易产生争议的事项则在于如何区分一般恶劣的气候条件、异常恶劣的气候条件以及不可抗力事件。

  关于一般恶劣的气候条件以及异常恶劣的气候条件的区别。对于出现的狂风、暴雨等恶劣天气达到何种程度才足以构成异常,目前在我国的合同示范文本中并没有提供特别明确的判定标准。FIDIC 1999版在其合同指南中建议,确定异常恶劣气候条件是否发生的一种方法是:根据合同工期的长短,考虑现场或附近区域类似的恶劣气候条件发生的频率,如果发生一次的时间跨度超过合同期(以年计)的4或5倍(如工期2年,则十年一遇),则可构成异常恶劣的气候条件。在NEC3合同条件中,对于异常恶劣的气候条件也提出了量化标准:以月为计量周期,与历史气候数据相比,如果该恶劣气候事件的发生频率低于每10年一次,则可以被认为是异常恶劣的气候条件。因此,恶劣天气异常与否应根据工程当地的历史气候状况进行判断,双方可以约定在十年一遇以上标准的气候事件才构成异常恶劣的气候条件。

  关于不可抗力。根据2017版施工合同范本第17.1款约定,是指“合同当事人在签订合同时不可预见,在合同履行过程中不可避免且不能克服的自然灾害和社会性突发事件,如地震、海啸、瘟疫、骚乱、戒严、暴动、战争和专用合同条款中约定的其他情形。”从上述定义可以看出,异常恶劣的气候条件与不可抗力事件相比,区分点主要在于是否“不能克服”。但这仍然不足以明确区分异常恶劣的气候条件与不可抗力,比如风力达到多少,或者降雨量达到多少才足以构成“不能克服”的自然灾害。因此,为避免异常恶劣的气候条件与不可抗力事件之间的边界模糊,合同中需要明确约定上述两种情形,如日降雨量大于50mm的雨日连续5天以上构成异常恶劣的气候条件,而24小时以内连续降雨量超过150mm的大暴雨就构成不可抗力。

  此外,对于异常恶劣气候条件的界定还涉及该气候条件发生位置的问题。如果气候事件发生在工程现场以外的地方(如设备材料运输途中),但仍然延误了工期,承包人能否要求获得救济?例如,由于暴雨对运输道路造成了破坏,导致钢铁供应中断。这个问题将取决于合同的具体约定,如FIDIC 2017版合同条件明确约定该恶劣气候条件须是“现场发生的”。而我国的合同范本中界定的是“在施工过程中遇到的”,从字面意思来看,其强调的是时间而非空间,这就有可能在某些情况下引发争议。

  综上分析,为了减少就是否构成异常恶劣的气候条件而发生的争议,在签订合同时应在专用合同条款中对“异常恶劣的气候条件”进行详细、明确的界定和说明,可以结合工程项目特点和工程项目所在地的自然特征等因素,在参考工程项目所在地的气象资料、灾害分类等资料的基础上,约定适合于特定工程项目的异常恶劣气候条件的具体情形。对承包人而言,如果在项目实施过程中发生了符合约定情形的异常恶劣的气候条件,应第一时间采取合理措施并收集相关证据资料,保留索赔证据。


  发生后承包人采取合理措施的义务

  我国2020版总承包合同范本与2017版施工合同范本均约定,“承包人应采取克服异常恶劣的气候条件的合理措施继续施工。”这就意味着,即便发生了异常恶劣的气候条件,承包人也无权擅自暂停施工,其仍应尽可能地采取合理措施克服异常恶劣气候条件的影响继续施工。但是,如果发生的恶劣气候条件已经达到一种程度,导致事实上已经无法施工,承包人继续施工就不具备合理性。此时,承包人应采取合理措施减轻异常恶劣气候条件所造成的影响,防止现场发生人身及财产损害。例如,暴雨会使承包人无法进行现场施工,并且雨后的泥泞可能降低施工效率、延长延误的工期。但如果承包人没有采取合理的措施进行现场排水,则雨后因现场泥泞状况而造成的部分延误则是承包人应承担的责任。

  对于采取合理措施所发生的费用支出,根据公平原则,理应由发包人承担,并且这也有利于激励承包人积极主动采取合理措施。不过,对此问题有赖于合同的具体约定。如2020版总承包合同范本中仅约定,“承包人因采取合理措施而延误的工期由发包人承担”,并没有对承包人采取的合理措施进行费用补偿。在2017版施工合同范本中则约定,“承包人因采取合理措施而增加的费用和(或)延误的工期由发包人承担”,即承包人有权利就采取合理应对措施所发生的费用支出和工期延误向发包人进行索赔。


  发生后承包人的通知义务

  合同通常需约定,当发生异常恶劣气候条件时,承包人应履行通知义务,在通知中对异常恶劣的气候条件进行描述,并陈述其在签订合同时对该气候条件难以预见的理由,让发包人尽可能快地了解发生的相关事情,作出相应决策和应对。但我国的2020版总承包合同范本与2017版施工合同范本对承包人通知义务的约定仅仅是“及时通知工程师(发包人和监理人)”,并未对通知的内容进行明确约定。为了减少争议的发生,双方最好在合同中约定通知中应包含的内容和细节要求。


  发生前的提前预警义务

  防范胜于救灾。为了尽可能减低异常恶劣的气候条件所造成的影响和损失,双方在其发生前就应采取合理的应对举措,这就有赖于对恶劣气候情况的提前预警。FIDIC 2017版合同条件第8.4款约定,对于可能发生的会影响合同工期和费用的不利事件,承包人有向工程师和业主提前发出预警的义务。对于该义务,我国2020版总承包合同范本第8.6款也有相应的约定,即“任何一方应当在下列情形发生时尽快书面通知另一方:(1)该情形可能对合同的履行或实现合同目的产生不利影响;(2)该情形可能对工程完成后的使用产生不利影响;(3)该情形可能导致合同价款增加;(4)该情形可能导致整个工程或单位/区段工程的工期延长。发包人有权要求承包人根据第13.2款[承包人的合理化建议]的约定提交变更建议,采取措施尽量避免或最小化上述情形的发生或影响”。如果承包人没有尽到相应的提前预警的义务,那么工程师或发包人在审核承包人的工期或费用索赔时可能会有相应的减扣。

  在2017版施工合同范本中并没有明确约定承包人的提前预警义务。但是,根据合同的诚实信用原则,承包人也应负有发生预警通知的附随义务,在可能发生对合同的履行产生不利影响的异常恶劣气候条件之前发出预警,描述可能发生的相关事件情况。


  发生后承包人的索赔权利

  工期索赔

  根据我国2020版总承包合同范本与2017版施工合同范本,在发生异常恶劣气候条件后,对承包人是否有权进行工期索赔的判断关键点在于:监理人或工程师是否发出指示并且该指示是否构成变更,如因变更引起工期变化则可调整工期。其中并未明确约定,仅就异常恶劣的气候条件本身所造成的工期延误,承包人有权要求延长工期。

  2020版总承包合同范本中第8.7.4款约定,“当异常恶劣气候条件发生时,工程师应当及时发出指示,指示构成变更时,按第13条[变更与调整]约定办理”“承包人因采取合理措施而延误的工期由发包人承担”;第13.3.4款约定,“因变更引起工期变化的,合同当事人均可要求调整合同工期,由合同当事人按照第3.6款[商定或确定]并参考工程所在地的工期定额标准确定增减工期天数”。由此可见,在发生异常恶劣气候条件后,如工程师或监理人的指示构成工程变更且变更引起工期变化的,则承包人可以索赔工期;并且承包人因采取合理措施而延误的工期也可相应索赔。

  费用索赔

  发生异常恶劣的气候条件后,承包人可能发生的费用损失包括暂停施工的损失、工效降低的损失、修复工程、货物和设备损害的损失等。对于这些损失是否可以获得补偿,我国2020版总承包合同范本与2017版施工合同范本中并没有明确的约定。不过在这两个范本中都有指向性的约定,如2020版总承包合同范本中第8.7.4款约定,当异常恶劣气候条件发生时,“工程师应当及时发出指示,指示构成变更时,按第13条[变更与调整]约定办理”;第13.3.2款约定,“承包人认为可以执行变更的,应当书面说明实施该变更指示需要采取的具体措施及对合同价格和工期的影响,且合同当事人应当按照第13.3.3项[变更估价]约定确定变更估价”。因此,承包人是否可以获得费用补偿以及获得哪些费用补偿有赖于双方根据变更条款进行处理。


  结论

  本文对异常恶劣的气候条件条款所涉及的几个关键问题进行了分析,发现我国建设工程合同范本中对此条款在多个方面并没有约定明确的权利义务要求。因此,这也更需要合同双方在合同签订时进行约定,如“异常恶劣的气候条件”的定义与范围、发承包双方在异常恶劣气候条件发生之后的工期与费用赔偿约定等。此外,承包人还应做好现场的气象记录和资料管理,以便为日后索赔提供足够的证据支撑,减少争议的产生。

责编:戎素梅
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