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关于《政府采购法》修订的若干意见(三)

2022年04月06日 作者:汪泳 打印 收藏

  我国的政府采购和招投标制度是随着社会主义市场经济的发展而出现的,2000年施行第一部《招标投标法》,2003年施行第一部《政府采购法》,迄今仅20年左右,且两法仍未能实现统一。专家评审制度既是我国立法初期特定历史时期的特殊安排,又是我国政府采购和招标投标两大法规系统最重要的基石之一。然而,实践中,专家评审制度往往脱离制度设计初衷,被异化或曲解为专家定标制度,成为饱受争议的社会焦点问题与核心问题,在新的历史时期迫切需要作出变革。


  专家评审制度诞生的“起因”

  由于我国还处于社会发展和经济转型时期,法制体系、诚信体系以及监督机制等还不完善,政府采购专业化和规范化水平尚处于初级阶段,立法部门设计出第三方专家对种类繁多的政府采购项目进行评审的制度,目的是在改革初期解决采购人的“不公正”“不专业”等问题,减少其“腐败机会”。

  关于这一制度设计的优点,李克强总理曾经作过很好的阐述。2014年12月31日,李克强总理在国务院常务会议上,为如何公平推进政府采购“支招”,提出“能不能设计一个随机选择评审专家的办法,让专家在自己不知情的情况下被选中,让企业不知道该找谁‘走关系’,从而最大限度压缩可能的寻租空间?”李克强总理还以高考阅卷的过程举例,说明“随机”的制度设计如何保证公平。“我们为什么认为高考相对公平?因为评卷老师是封闭阅卷,每份试卷的名字也是密封的。这就让学生不知道谁在改他的卷子,老师也不知道自己改的是谁的卷子,从制度上保证了公平”。李克强总理说,终身固定的评审专家很可能会“害了他们”,一定要保证“随机”的原则,让专家不知道自己是否会被选中,企业也不知道找谁“走后门”。


  专家评审制度发展的“成型”

  基于廉政反腐的考虑,《政府采购法》《招标投标法》之后的一系列法规规章制度明确了由第三方专家为主的评审制度,并进一步明确了评审专家必须经过事先建库、随机抽取的方式产生。这奠定了我国现阶段政府采购评审制度的基础。这种评审制度产生于特定的历史条件下,具有明显的“初级阶段特征”。

  2003年实施的《政府采购法》首次引入了专家参与评审,第三十八条和第四十条分别要求“谈判小组由采购人的代表和有关专家共三人以上的单数组成,其中专家的人数不得少于成员总数的三分之二”“询价小组由采购人的代表和有关专家共三人以上的单数组成,其中专家的人数不得少于成员总数的三分之二”。但其借鉴联合国国际贸易法委员会《货物、服务和工程采购示范法》,并未给评标委员会或者专家一个明确的法律地位,没有将专家列入政府采购当事人,也没有明确要求随机抽取评审专家。

  2003年,根据《政府采购法》和国务院要求,财政部与监察部共同制定了《政府采购评审专家管理办法》,通过在财政部门建立政府采购评审专家库加强对专家的管理和监督,并确立了“统一条件,分级管理,资源共享,随机选取、管用分离”的管理办法。

  2015年实施的《政府采购法实施条例》第三十九条再次明确,“除国务院财政部门规定的情形外,采购人或者采购代理机构应当从政府采购评审专家库中随机抽取评审专家。”

  目前,中央和全国省级以上财政和发改部门均建立了专家库,专家人数超过20万人。短短20年,通过集中采购机构和社会代理机构组织并随机抽取专家评审的全国政府采购项目规模从零增长到每年3万多亿元,全国公共采购项目规模则接近每年30万亿元。如果没有这样的制度设计,几乎不可能取得上述成绩。


  专家评审制度执行的“变形”

  经历20年的实践,现有专家评审制度并未完全符合制度设计预期,这种第三方专家评审制度,往往因执行偏差广受诟病,被很多人曲解为“名义上由采购人定标,实际上定标权完全掌握在临时聘请的评标委员会专家手里,导致评标与招标权利和责任不对等”,以及“专家有定标权,采购人被剥夺了定标权,只能被动接受”。

  此种曲解的主要原因是对法律强调评审规则相关条款的误读。《政府采购法实施条例》第四十三条规定,采购代理机构应当自评审结束之日起2个工作日内将评审报告送交采购人。采购人应当自收到评审报告之日起5个工作日内在评审报告推荐的中标或者成交候选人中按顺序确定中标或者成交供应商;《招标投标法实施条例》第五十三条规定,评标委员会对中标候选人排序,第五十五条则要求国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目,招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。

  因此,各地出现机械执行与自行创新两种完全相反的“乱象”。一是,某些地区错误认为,法律规定评审专家掌握评标权,更进而认为采购人定标会导致腐败,应当剥夺采购人的定标权。无论专家评审是否存在错误以及中标候选人是否符合“最大限度满足各项综合评价标准”或者“经评审的投标价格最低”,采购人按照《政府采购法实施条例》第四十三条或者《招标投标法实施条例》第五十五条规定,必须无条件接受。二是,与之相反,某些地区错误认为,采购人既然有确定中标人的权力,就可以不按照法律规定和评审规则,不选择依法推荐的排名第一中标候选人,可以在评审规则基础上再采取抽签规则定标。


  专家评审制度的“缺陷”

  专家以个人身份无法对采购结果负责,这是专家评审制度的根本缺陷

  1.评标定标合一、责任主体明确是政府采购制度的根本特征和本质要求,法理上只能由采购人承担主体责任。落实采购人的主体责任,既是中央全面深化改革委员会第五次会议审议通过的《深化政府采购制度改革方案》(以下简称《深改方案》)的明确要求,也是《政府采购法》修订的一项重要内容。从国际视野看,政府采购制度诞生已超过250年,在联合国国际贸易法委员会、世界贸易组织和世界银行等国际组织以及欧美日等发达国家地区的政府采购法律体系和范本中,从未规定随机抽取专家评审,也几乎不邀请专家。

  2.实践中专家相比采购人代表是否更专业、更公正、更不易腐败,答案并不确定。原因在于信息不对称导致的逆向选择,专业水平高、实际在岗、工作繁忙的专家并不愿意或者没有时间入库和参加评审;愿意参加评审的专家较多是退休人员,部分人知识结构老化,更有部分人追求专家身份背后的利益并出现了一些不公正和倾向性的问题。近年来,各地均有物业、保洁等行业“职业化”,“熟面孔”专家爆发出批量腐败和聚圈成群问题,本为解决采购人的“不公正”“不专业”、降低“腐败几率”等问题的随机抽取专家评审制度,在上述问题前一样也不能保住“清白”。

  现有政府采购制度主体多、流程长、权责不匹配

  在我国现有立法设计中,专门引入了评审专家和采购代理机构两类仅中国所独有的参与主体,采购人无形中被剥夺了采购评审权和采购组织权,形成了一个由采购人、采购监管机构、集中采购机构、采购代理机构、评审专家等共同组成的相互制约和权力平衡的体系。在此体系下,采购人被极大剥夺了主体地位,对采购组织以及最重要的采购评审的参与度不足,仅在评审完成后被告知评审结果,并被要求对评审结果负责。从政府采购全流程链条看,采购人、采购监管机构、集中采购机构、采购代理机构、评审专家等所有主体都有相应环节的自由裁量权,但除了采购人之外的其他主体都无法对采购结果承担责任,也不愿意承担责任。

  主体多、流程长导致采购人重流程、轻效率、轻价格、轻结果,而其他主体在相应流程中获得了与责任不匹配的权力,成为供应商“围猎”的新对象。2010年,笔者深入调研政府采购领域利益冲突问题,率先提出在法律法规不完备的情况下,重点是通过限制各主体的自由裁量权来解决这一难题。为制约采购人而设置的其他主体和相应流程,直接导致责任缺失和效率降低,进而出现政府采购三字经——“质量差、价格高、效率低”;为制约采购人而设置的其他主体,因没有明确自由裁量权的边界,反而成为腐败的重灾区。


  专家评审制度法理的“定性”

  我国采购人与评审委员会之间是一种特殊的委托代理关系

  无论是依据法律还是《深改方案》,评审委员会由采购人依法组建都是毋庸置疑的,但我国法律中评审委员会的评标权和推荐中标候选人的权力并非基于采购人主动委托,而是直接由《政府采购法》《招标投标法》予以规定。在委托代理关系中,代理人在委托人的授权范围内行使代理权,实施代理行为;委托人的利益依赖于代理人的行为;代理人以委托人的名义实施行为,但其行为的法律后果要由委托人承担。

  现有专家评审制度在法规条文中没有清晰表述委托代理关系,在实践操作层面则剥夺了采购人的委托权,是定标权争论的前因。由于缺乏“委托代理”的定性,将“应当”把评审委员会推荐的第一名确定为中标人和“只能”把评审委员会推荐的第一名确定为中标人混淆,采购人放弃了确定中标人的审核环节,认为反正中标人是评审委员会定的,只能被动接受;绝大多数的招标采购监督部门实践操作层面实质上剥夺了采购人的这项权利,认为对于政府采购项目必须无条件确定第一名中标,不给招标人审查评审报告和必要的对履约能力审查的机会和时间。

  理顺扭曲的委托代理关系,真正赋予采购人组建评审委员会的权力

  当前我国政府采购评审制度的核心在于理顺扭曲的委托代理关系,明确采购人的定标权以及与评审委员会的法律关系,进一步限制评审委员会的自由裁量权,明确和强化评审专家的责任。定标权的本质在于定标权力、定标责任和定标规则的一致,具体表现在以下三点:一是采购人拥有评审规则的制定权,评审规则才是定标权的核心;二是采购人和评审委员会是一种特殊的委托代理关系,评审委员会的评审权来源于采购人的委托;三是采购人对于评审委员会推荐中标候选人是否符合评审规则,是否应当确认中标人,有着最终确定权。

  专家采购评审制度的发展方向

  我国政府采购评审制度目前及未来一段时间仍有必要保留专家评审,但需进一步明确采购人的主体责任,赋予其根据项目需求特点自主组建评审委员会和自主选择评审专家的权限。未来的发展方向则应符合我国加入RCEP(区域全面经济伙伴关系协定),特别是将来加入GPA(世界贸易组织政府采购协定)和TPCPP(全面与进步跨太平洋伙伴关系协定)的要求,实现两法合一,取消专家评审,转为GPA规则下采购人承担主体责任的评定合一的评审制度。


  专家评审制度以及政府采购、招投标制度如何“破题”

  专家评审制度仅是我国政府采购和招投标制度中若干焦点难点问题的集中体现,两法规则统一、政府采购主体、政府采购方式、评标定标规则、招标投标时限、结果公告规则、行政裁决程序等各个方面都具有初级阶段特征,制约了改革的进程,亟需进行变革。2018年以来,习近平主席宣布我国“加快加入GPA进程”,以及中央出台《深改方案》、全国人大启动两法修订的背景下,建议在国家部委和京沪广深等条件成熟的地区,从整体和局部分别“破题”。具体建议为:

  一是稳健推进立法。贯彻落实《深改方案》《关于深化公共资源交易平台整合共享的指导意见》两项中央改革方案精神,制定国内第一部现代意义的政府采购法规。在作为基石的评标定标规则方面,改革现有专家评审制度,明确采购人根据项目需求特点自主组建评审委员会和自主选择评审专家的权限,将评审专家库以及随机抽取制度定位为协助采购人更好地选择评审专家的工具,让第三方专家更多地回归咨询建议本位。在采购人和评审委员会之间的委托代理关系进一步明晰的前提下,评审专家依法不承担评审环节的主体责任,不再成为被围猎对象或者“背锅”对象;采购人依法承担评审环节的主体责任,更加聚焦于经济和社会发展目标,推动从程序化采购向专业化采购的转变。

  二是在特定区域探索GPA试验田。对接GPA规则,需要将国际规则和本地实践有机结合,需要培育专业化、职业化的采购官员及优化完善采购制度体系,需要进行试点提供成熟经验,绝非在短期内一蹴而就。可以运用好香港作为GPA初创成员的成熟经验,深化与香港的合作和优势互补,借鉴GPA等国际规则和经验,结合当地政府采购实践,全面实行国际通行政府经贸规则改革,并将相关改革措施落实到具体制度、体制和机制中,为我国政府采购实现从封闭半封闭到全方位开放的转变进行试点和探索。

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责编:戎素梅
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