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政府应急采购法律制度研究

2022年03月03日 作者:李爽 陈维琳 打印 收藏

  十三五时期,我国政府采购改革制度取得突破性成果,《政府采购法》亦进行修订完善,标志着政府采购工作迈入新台阶。2020年初新冠疫情突然爆发,政府应急采购制度领域的制度建设问题也随之凸显,如应急采购情形范围不清,采购程序、方式不明,采购过程混乱及监管、处罚不力等。应急采购制度作为政府采购制度的组成部分,应在“效率优先”原则下,对现有非招标采购方式进行突破和改造,明确适用情形,细化程序设计。

  我国政府应急采购法律制度现状

  当前,我国政府应急采购形成了以《宪法》为根本法,以《突发事件应对法》《政府采购法》《招标投标法》《预算法》为基本法,以《政府信息公开条例》及地方法规、规范性文件为补充的制度体系。

  我国政府应急采购的立法现状

  1.法律层面

  政府应急采购法律制度的构建符合《宪法》尊重和保障人权的立法精神,《突发事件应对法》明确了“突发事件”的具体含义,其对突发事件的描述具体全面,应急采购适用情形可以参考适用。但是《政府采购法》《招标投标法》将应急采购排除在外,考虑到应急采购制度作为政府采购制度的组成部分,笔者认为应急采购法律制度的建立仍应围绕《政府采购法》《招标投标法》两法展开。鉴于应急采购使用财政资金的必然性,应急采购具体情况应依照《预算法》的规定向社会公开,有计划地纳入预算草案,受其约束。

  2.行政法规层面

  我国仅针对自然灾害这一情形规定了应急采购内容,即《自然灾害救助条例》。该条例指出,人民政府采购用于自然灾害救助准备和灾后恢复重建的货物、工程和服务,依照有关政府采购和招标投标的法律规定组织实施。自然灾害应急救助和灾后恢复重建中涉及应急抢救、应急转移安置和临时性救助的应急采购活动,按照国家有关规定执行。可见,应急采购发生的前提是发生自然灾害,同时立法就微观层面如何具体开展应急采购工作采取了准用性规则,指向有关规定。但现阶段我国仍存在“有关规定”不明的问题。

  依据《政府信息公开条例》,发生突发公共事件时,行政机关应当公开与该事件相关的预案、预警及采购情况。因此,应急采购预算应纳入财政预算,予以公开。若采购实际发生,其采购项目目录也应一并公开。

  3.疫情期间地方政府应急采购先行先试的经验

  为巩固十三五时期政府采购制度成果,应对疫情给政府采购带来的不利影响,地方政府结合财政部有关疫情防控系列文件精神进行了深入探索。如,天津市、湖南省、漳平市等地纷纷开展应急采购工作,落实疫情防控采购便利化有关政策,各地开展具体工作的法律依据主要为财政部等部门出台的关于疫情防控相关文件以及结合地方现有或紧急出台的应急采购有关规定。其中,深圳市将地方政府采购条例与政府应急项目政府采购管理规定相结合,甘肃省制定《甘肃省应急项目政府采购管理暂行办法》,具体指导政府应急采购工作。这些地方法规内容更加具体,操作性更强,特点也十分鲜明:

  (1)强调资金保障,开启绿色采购通道。如,宁波市人民政府办公厅发布《关于进一步做好新冠肺炎疫情防控和经济社会发展财政保障工作的通知》,要求以专项资金等方式重点保障疫情防控所需物资,预算不足部分及时调整增加。丽水市人民政府发布《关于应对疫情支持企业健康发展的十八条意见》,要求加快审批疫情相关项目,开启绿色通道,48小时办结。采购进口物资无需审批,可不执行政府采购有关规定,但需做好相关凭证存留工作,用以备查。这些地方规范性文件给予了应急采购工作方向指引,同时,其内容还需进一步细化,以期更好地指导应急采购工作。

  (2)缩短采购各环节时限,提高采购效率。如,《深圳市政府应急项目政府采购管理规定的通知》明确,应急采购项目由政府集中采购机构实施,市政府集中采购机构组织实施应急项目并参与验收,经政府确定的应急项目可以采用竞争性谈判、单一来源方式采购,情况紧急可以采取跟标采购方式,并且明确规定了应急采购项目的范围、处理程序及责任追究。有关应急采购项目确定资金来源后15个工作日内办理,审批程序最晚于2个工作日内完成,采购人3个工作日内申请,1个工作日内确认采购文件,评标结束后2个工作日内确认采购。市政府采购中心应优先安排应急采购项目,确保采购一次性完成。可见,深圳应急采购主要着手于提高采购时效。

  (3)明确应急采购确定供应商范围的基本原则。如,《甘肃省应急项目政府采购管理暂行办法》框定了应急采购范围、原则,确定了自行采购为主的采购方式以及监督管理模式,是当前针对应急采购较为详尽的地方规范性文件,该文件对我国整体应急采购管理制度的构建亦具有参考价值。其中明确了筛选供应商的三个原则:曾经中标政府采购项目且信誉良好;系从应急采购供应商库挑选的企业;原则上三家以上为宜。这三个原则为快速确定供应商提供了基本方法。

  当前应急采购法律制度存在的问题

  疫情得到缓解后,我国政府应急采购制度的构建引起广泛讨论。就现有立法、各地实践现状而言,我国应急采购法律制度的构建囿于制度供给缺失,凸显出调整范围模糊、采购程序及方式不明、采购过程混乱及监管机制乏力等问题。

  1.应急采购范围不清

  我国立法层面缺乏对应急采购情形的明确界定,如甘肃以下定义加正面列举的立法方式予以阐明,深圳市则采取正面列举加负面排除的立法技术予以界定,但上述方式对应急采购的界定仍无法周延。

  《关于疫情防控采购便利化的通知》(财办库〔2020〕23号)、《关于疫情防控期间开展政府采购活动有关事项的通知》(财办库〔2020〕29号)要求采取采购便利化措施以应对紧急需求。但财政部规范性文件的传达存在滞后性,其指导具体工作的效率受到影响。同时,政府应急采购的调整范围需进一步明确,以期应急采购机制既能被及时触发,又可避免被滥用。

  2.政府应急采购方式及程序不明

  《政府采购法》以列举加兜底性条款的立法技术明确了政府采购方式,其兜底性条款赋予了国务院政府采购监管部门认定其他政府采购方式的权力。但应对疫情提出的“绿色通道”具体采购程序及方式不明,传导至实践层面,采购人如何利用“绿色通道”成为难点。

  地方应急采购法律规范存在采购方式、程序规定语焉不详,时限设定不合理的问题。保守主义趋势下政府采购难以实现效率目标,但应急采购因其特殊性应当标准更严、效率更高。因此,通过“绿色通道”衔接政府应急采购,仍需进一步完善具体方式、程序。

  3.采购过程混乱

  此次新冠疫情的侵袭呈突发性强、危害性大的特点。尽管我国已经以最快速度响应并开展部署,但疫情初期地方政府因应急采购法律制度缺失仍显得措手不及。一方面,应急采购具有紧迫性,另一方面采购程序、方式不明,采购过程混乱导致监管无从下手。最终,结果导向的绩效评价机制难以实施,使得应急采购陷入无法保证高效、廉洁的困境。

  4.监督及法律责任缺失

  应急采购法律制度的缺失导致监管责任、法律后果不明。站在采购人的立场上,程序简化、采购项目界限模糊所造成的采购自由度提高,加重了采购人的担责风险。站在供应商的立场上,突发性应急事件的环境是《政府采购法》第七十七条所列禁止行为的孕育温床,且因其社会危害性较重应予以重罚。但与此同时,监管部门无法以现有法律规范作为执法依据并予以处罚,两者间的矛盾显而易见。此外,采购人、供应商采购行为偏离正常程序,监管主体执法混乱,政府应急采购结果亦难保障。

  应急采购作为政府采购法律制度体系的必要组成部分,其制度应在遵循应急采购功能和目标的前提下进行顶层设计。

  政府应急采购目标及功能的理论回归

  作为一种特殊采购方式,“紧急”是其最为显著的特征。但无论从采购主体、资金来源还是采购内容、流程来看,政府应急采购皆未超出一般采购的广度和宽度,应归于广义的“政府采购”范畴1。

  从政府采购目标角度出发,政府采购包括经济、效率、宏观调控、促进市场经济有序发展及扶持中小企业等众多目标,总体复杂多样,既有融合也有冲突;从政府采购功能角度出发,政府采购包括政策功能及经济功能。启动应急采购往往意味着人民群众生命财产遭遇危机,采购人应提高政治意识、服务意识,将人民群众的生命财产置于首位,急事急办,在兼顾一般政府采购的目标及功能的同时,以“公共利益”为最高价值目标,突出效率及宏观调控要求以及政策功能。

  应急采购应兼顾多元目标

  有研究学者曾指出,政府采购多目标理论强调,政府采购目标众多,呈现矛盾统一样态。目标追求与实现,受国家政策、经济发展程度等诸多条件限制。但可以肯定的是,由于诸多目标内在价值冲突,制度设计最终无法满足所有目标实现2。因此,在政府采购的发展过程中,其目标追求也在不断变化。

  1.体现公共利益目标

  政府采购的目的、过程乃至于结果皆应立足于公共利益。当前,政府采购因采购人、供应商的平等主体地位被认定为民事行为,但政府采购承担着政府服务职能同样不容置疑。

  以本次新冠肺炎疫情为例,国家采取系列经济干预措施,从疫情初期的免费医疗到近期免费疫苗接种,体现了紧急情况下政府采购追求公共利益的价值目标。

  2.突出效率及宏观调控目标

  现阶段,我国政府采购目标为提高资金使用效率、促进宏观调控、稳物价保就业以及规范交易行为,营造良好营商环境。而应急采购需突出效率及宏观调控目标。

  若需要采取应急采购措施应对突发事件,采购需求必定具有紧迫性。此背景下,政府采购的目标便由经济目标向宏观调控目标转变。新冠疫情期间,紧急采购行为导致一段时间内宏观经济目标发生变化。因此,宏观调控目标应被置于应急采购的突出位置。

  政府应急采购的功能

  自二十世纪九十年代我国建立政府采购制度以来,政府采购政策功能就伴随着政府采购制度的不断发展而变化,从节支、防腐、提效到提倡节能减排绿色采购,不同时期、不同阶段,政府采购政策功能都被赋予了不同的时代内涵和阶段性任务。

  1.体现政策工具功能

  应急采购阶段性任务应为保民生、促稳定。为确保政府采购在面对类似突发事件时充分发挥促进社会稳定、保障人民基本生活的作用,可以采取建立强制性政府应急采购制度。该制度框架内,双方必须采取固定采购方式;采购人必须执行有关政策下达的采购任务;供应商必须采取规定的计费方式。

  2.体现国家干预经济功能

  凯恩斯国家干预理论指的是在市场自治失灵时,通过“看得见的手”对经济进行全面干预以达到消除市场危机的效果。在市场经济自我调节部分失灵、传统采购方式难以满足市场紧迫需求的背景下,赋予采购人突破常规程序方式的权力,遵循的正是特殊情况下国家干预经济的相关理论。因此,应急采购制度具有国家干预经济的功能。

  3.体现政府公共事务管理功能

  “放管服”背景下,政府管理功能被淡化,服务型政府理念占据主导地位。但是,应急采购过程中具体工作的开展状况可以集中体现政府管理功能。强化政府管理公共事务能力包括极端情况下,政府对社会稳定的把握,对不同采购方案和政策的执行能力。新冠疫情期间,公民在面对突发公共卫生安全事件时,期待政府发挥强力的管理功能。同时,绝大多数社会公众期待政府加强管理,并积极配合服从政府管理。

  政府应急采购的适用范围

  我国政府应急采购制度中,对政府应急采购的定义可以《突发事件应对法》中突发事件的规定为基础,结合《政府采购法》及《国家突发公共事件总体应急预案》相关内容予以界定。即,以省、自治区、直辖市宣布应急响应一级、二级为应急采购程序触发条件,以受紧急事件直接或间接影响突然出现大量需求为前提条件,资金性质为财政性资金,同时拓宽应急采购主体。

  适用情形

  美国将应急采购纳入《联邦采购条例》,强调应急采购的灵活性。这一部分确定了灵活性是采取特定的技术或程序以达到简化目的的采办过程。技术上,美国采取列举方式将适用灵活采购应对应急需求的采购情形框定,如军事行动、促进国防、国际援助等。

  2020年3月31日欧盟委员会发布《与新冠肺炎危机相关应急情况下使用公共采购框架指南》(以下简称《应急采购指南》),明确适用应急采购标的应为受疫情严重破坏的产品和服务,急需迅速制定方案满足突然出现的大量需求,主要包括但不限于与新冠疫情相关的医疗防护产品、服务及基础设施。《应急采购指南》将应急采购的范围框定在受应急事件严重破坏的产品和服务,且由于应急事件影响直接产生大量需求。其指向突发事件直接导致的采购需求,避免无关采购“搭便车”情况。

  适用主体

  我国《政府采购法》规定,政府采购适用主体为各级国家机关、事业单位和团体组织。WTO政府采购协议(GPA)除明确中央机关和次政府机关外,还以“其他机关”作为兜底条款,拓宽了政府采购主体范围。GPA对于采购实体的灵活适用为进一步打开国际政府采购市场而预设了主体地位。为保障应急采购的时效性,我国亦可突破《政府采购法》规定的主体范围,增强应急采购的灵活性。

  应急采购主体可以增加“其他使用财政性资金,采购应急采购方案内货物、服务或工程,用于应急事件的主体”。例如,国有企业以及紧急状态下行政委托的受托人。尽管国有企业不是《政府采购法》中规定的采购主体,主体地位存在瑕疵,但当前我国不乏众多运营良好的国有企业,采购渠道更加高效便捷。而紧急状态下的行政委托意味着更多主体参与的可能性,体现了紧急状态下政府以保障人民生命财产以及维护社会稳定为重的工作目标。但是,主体的放开意味着监管难度的增加。

  采购对象

  应急采购需要论证采购对象属于“急需”范畴。按照《政府采购法实施条例》及《财政部关于进一步加强政府采购需求和履约验收管理的指导意见》(财库〔2016〕205号)规定,政府采购需对采购需求进行论证,《政府采购需求管理办法》(财库〔2021〕22号)进一步强调加强政府采购需求管理。应急采购需求的论证主要围绕需求程度以及与紧急事件的相关性两方面开展,即是否急需以及是否由于突发事件而直接或间接导致的需求量突然增加。同时符合以上两方面,才可以成为应急采购对象。

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  政府应急采购的适用前提与具体程序

  应急采购启动程序以应急响应机制为前提

  应急响应机制与紧急状态宣告制度作为现有机制,可以作为应急采购启动前提。《宪法》第六十七条、第八十条、第八十九条确定了宣告紧急状态主体,但未就紧急状态具体类别明确区分,划分等级。应急采购以宣告紧急状态为触发条件还需加以细化。

  新冠疫情期间,各地一致采取地方公共安全应急响应机制3。2005年国务院通过的《国家突发公共事件总体应急预案》,将突发公共事件依照不同类型划分为四类,依照严重程度划分为四级。

  但,突发公共事件严重程度并非触发应急采购的充分必要条件,应从事实和程序两方面综合判断是否启动应急采购。程序上,需配合特别重大及重大两个级别,以及事实层面确有应急需求为必要条件。因此,程序层面可直接采用现有应急响应机制,事实层面仍需具体研判是否符合储备不足且“急需”的要件。

  具体程序设计

  尽管政府应急采购制度采取效率优先原则,但也应符合程序规范性。若忽略程序规范性不仅无法实现效率优先,还会导致采购腐败等问题。政府应急采购虽有其特殊性,但其采购方式仍可遵循《政府采购法》现有的采购方式和程序进行区分适用并作出简化。

  从时效性角度看,现有《政府采购法》所列采购方式中,竞争性谈判与询价方式更符合应急采购需求,均为非招标采购方式,可以参照《政府采购非招标采购方式管理办法》(财政部令第74号,以下简称“财政部74号令”)执行,但在具体适用、方式、程序上需要作出调整,具体如下:

  第一,在具体适用方面。可突破财政部74号令有关规定,一旦启动应急响应机制确定采取应急采购措施,非招标采购方式皆予以适用。

  第二,在采购方式方面。除单一来源方式较为特殊以外,应急采购常用方式应以询价及竞争性谈判为主。相比而言,询价所用时间少于竞争性谈判,因此询价适用更为紧急的政府采购。

  第三,在采购程序方面。首先,需根据应急程度的不同选择采购方式。其次,应明确监管主体为应急管理部门为主导,各级财政部门为辅助。最后,采购人应在上报采购需求后8小时内作出采购方式建议。总之,在具体适用程序上,可基于提高时效、降低要求、简化程序的总体设计,对现有非招标采购方式加以改进,具体内容见附表“应急采购对财政部74号令的适用与突破”。

  注释:

  1.李德华,李帅.论应急公共采购的内涵——以新冠病毒疫情防治为例[J].中国政府采购,2020,(02):24-26.

  2.马金眈,赵勇.柔性化将成为我国政府采购价值目标的主要趋势[N].中国政府采购报,2020-10-23(003).

  3.林鸿潮,孔梁成.论我国应急状态法制的重构——从反思《突发事件应对法》切入[J].上海大学学报(社会科学版),2020,37(05):130-140.

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