禁止收取投标保证金，合法吗

　　2020年3月，A市财政局下发《关于坚决打赢新冠肺炎疫情防控阻击战做好政府采购支持企业发展工作的通知》(以下简称《通知》)，其中规定“从本通知发布之日起，全市政府采购货物和服务招标采购活动以及采用非招标采购方式采购货物、服务和工程的采购活动不得向供应商收取投标(响应)保证金”“不得收取文件(采购文件)工本费……”。

　　对此，笔者是这样理解的：由于新冠肺炎疫情的影响，政府部门为缓解供应商资金难题，支持中小企业健康发展，优化政府采购营商环境，出台了上述文件，规定在本行政区域禁止政府采购项目收取投标保证金。但该强制性规定不具有“规章”的法律约束力，既缺乏法律依据，也违反我国上位法规定，损害了相关企业的正当利益。

　　收取投标保证金是行业惯例

　　投标保证金作为一种约束机制，是在招标投标活动中，投标人随投标文件一同递交给招标人的一定形式、一定金额的投标责任担保。其在一定程度上维护了投标人的正当权益，保证招投标活动有序进行以及合同的有效签订。

　　要求投标人按照招标文件的规定提交投标保证金，是招标采购活动的国际惯例。投标保证金的首要作用是对投标人的投标行为进行约束。投标人的投标是一种要约行为。投标人作为要约人，向招标人(受要约人)递交投标文件，即意味着向招标人发出了要约。在投标截止时间后至投标有效期结束期间，投标人不得撤销或者修改其投标文件;而一旦招标人发出中标通知书，作出承诺，合同即成立，中标的投标人必须接受，否则就要承担合同订立过程中的缔约过失责任，其投标保证金将不予退还。这实际上是对投标人违背诚实信用原则的一种惩罚。

　　允许收取投标保证金在我国上位法中有明确规定

　　投标保证金的收取依据可参照《政府采购法实施条例》第三十三条规定：“招标文件要求投标人提交投标保证金的，投标保证金不得超过采购项目预算金额的2%。投标保证金应当以支票、汇票、本票或者金融机构、担保机构出具的保函等非现金形式提交。投标人未按照招标文件要求提交投标保证金的，投标无效。”《招标投标法实施条例》第二十六条也规定：“招标人在招标文件中要求投标人提交投标保证金的，投标保证金不得超过招标项目估算价的2%。投标保证金有效期应当与投标有效期一致。依法必须进行招标的项目的境内投标单位，以现金或者支票形式提交的投标保证金应当从其基本账户转出。”另外，还有一些部门规章也在上位法原则下规定了更细化的投标保证金相关条款。例如，《政府采购货物和服务招标投标管理办法》(财政部令第87号，以下简称“87号令”)第二十条、第二十三条、第二十九条和第三十八条，《工程建设项目货物招标投标办法》第十四条、第二十七条、第三十一条和第三十三条等等。以上条款从行政法规、部门规章层面确立了收取投标保证金的合法性，明确了招标人(采购人)、招标代理机构有权收取投标保证金。

　　虽然上述规定未将收取投标保证金作为招标活动的必要条件，但在是否要求投标人提交投标保证金方面实际赋予了招标人一定的自主权，仅对投标保证金的限额和提交方式作出规定。因此，招标人可以在招标文件中自主约定投标人是否应当提交投标保证金。这作为招标人的一项权利，不应当被随意剥夺。同理，招标文件是招标人的知识产权，不应免费领取(即免费网上下载)。

　　87号令第二十四条明确规定招标文件可以收费，收费标准以弥补制作邮寄成本为原则。业内人士应该都明白：无论以何种方式制作和出售招标文件，都需要相应的成本支出，这里的成本包括人力、物力和知识产权。

　　同时，招标代理机构也是企业，是市场经济中的主体，也应享受国家对中小企业的优惠政策，政府部门因疫情防控需要而出台的相关政策不能厚此薄彼。

　　A市《通知》不具有地方政府规章的效力

　　其一，我国《立法法》对法律、行政法规、部门规章和地方政府规章的发布形式均有明确规定。对地方政府规章而言，《立法法》第八十五条规定，“地方政府规章由省长、自治区主席、市长或者自治州州长签署命令予以公布”。本文开篇部分所提及的《通知》是由某市财政局发布的，而不是由市长签署命令发布，不符合《立法法》规定的规章公布形式。

　　其二，规章具有对外的法律约束力，法院判案时只承认规章及其以上的法律、法规的效力。A市上述《通知》的性质为地方政府部门制定的政策性文件，其效力仅限于该地方政府内部各职能部门，而不对外具有规章的法律约束力。

　　《通知》内容缺乏法律依据，且违反上位法及《立法法》之规定

　　从法定职能职责看，地方政府财政部门具有组织实施政府采购制度、制定具体管理办法、监督管理政府采购活动的职能职责，但不能突破《政府采购法实施条例》等上位法规、规章的有关规定。上位法规既然赋予了招标人(采购人)约定投标保证金的自主权，那么地方政府及相应的管理部门就无权违背，即不应禁止政府采购项目收取投标保证金。《通知》禁止收取投标保证金的规定显然有违依法治国、依法行政的宗旨。

　　而且，根据我国《立法法》第七十二条规定“省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规”以及第八十八条规定“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。行政法规的效力高于地方性法规、规章”、第八十九条规定“地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章。省、自治区的人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内的设区的市、自治州的人民政府制定的规章”，地方财政部门发布的文件，其法律效力层级远低于国务院颁布的行政法规和上级国务院主管部门颁布的部门规章。

　　故，A市《通知》中“不得收取投标保证金”的内容明显与上位法抵触。

　　《通知》的发文及执行对象错误

　　《通知》称系根据《中共XX省委 XX省人民政府关于坚决打赢新冠肺炎疫情防控阻击战 全力稳企业稳经济稳发展的若干意见》《XX市关于打赢疫情防控阻击战帮扶中小企业共渡难关的十八条意见》《XX省财政厅关于进一步做好新冠肺炎疫情防控期间政府采购管理工作的通知》等文件的有关精神而制订并发布。

　　法律人士则认为，《中共XX省委 XX省人民政府关于坚决打赢新冠肺炎疫情防控阻击战 全力稳企业稳经济稳发展的若干意见》等文件中所涉及的对企业的相关优惠政策，其发文对象应是各级政府职能部门和国企;对于广大民营企业来说(如招标代理机构)，其本身就是享受优惠的对象，这类主体是否对其他企业(投标供应商)给予优惠，应遵循自愿原则，而不是强制执行。

　　综上，笔者认为，A市《通知》这样争议较大的地方性政策文件，在颁布实施之前应听取多方面意见，研判市场影响力，对采购人、代理机构、供应商的权益应一视同仁。