投标人的法定代表人必须亲自到现场参加开标吗

　　案例介绍

　　某单位办公楼施工项目招标文件明确要求投标单位的法定代表人必须参加开标会，否则将否决投标。A公司系当地比较有实力的一家企业，对该项目也非常重视，精心编制了投标文件。然而，投标前一天，A公司法定代表人家中临时有急事，无法参加开标。招标代理机构在开标时核实参会人员，得知A公司法定代表人未参加，即在开标记录中如实记录并报告给评标委员会。评标委员会就是否否决A公司的投标产生争议，最终按照多数评标专家的意见，依据招标文件规定否决了A公司的投标。

　　案例分析

　　实践中，招标文件规定投标人的法定代表人必须亲自到开标现场，否则投标无效的做法比较常见，一些地方招投标管理部门的规范性文件也有类似规定。如江苏省海门市《关于投标企业法定代表人、项目负责人等参与招投标全过程实施细则(试行)》、安徽省砀山县《投标企业法定代表人、项目负责人等参与招投标全过程实施细则》等，规定政府或国有(集体)资金投资项目在满足一定条件的情况下，必须由法定代表人或项目负责人到现场开标，还有的强制要求法定代表人亲自购买招标文件。个别早期出台的标准招标文件如《房屋建筑和市政工程标准施工招标文件》(2010年版)投标须知前附表10.6“投标人代表出席开标会”也规定：“投标人的法定代表人或其委托代理人应当按时参加开标会，并在招标人按开标程序进行点名时，向招标人提交法定代表人身份证明文件或法定代表人授权委托书、出示本人身份证，以证明其出席，否则，其投标文件将按废标处理。”如此规定的目的一般是：第一，法定代表人参加开标体现了投标人对招标项目足够重视;第二，法定代表人参加开标，可避免挂靠、借资质以他人名义投标、串通投标等情况。

　　笔者认为，上述规定虽有一定的合理性，但与《招标投标法》的基本原则不符，也不利于优化营商环境。

　　首先，《招标投标法》第三十五条仅规定“开标由招标人主持，邀请所有投标人参加”。据此，投标人有权参加开标会，但未规定投标人必须参加开标，只有电子招标项目才要求投标人应当在线参加开标，参与解密投标文件。投标人参加开标是为了解开标情况，监督自己的投标文件不被替换、泄密，但并不强制投标人必须参加开标。当然，投标人未参加开标会的，视同认可开标结果。如《工程建设项目货物招标投标办法》第四十条第二款规定，“投标人或其授权代表有权出席开标会，也可以自主决定不参加开标会。”国家发展改革委组织编写的《〈中华人民共和国招标投标法实施条例〉释义》第四十四条解释也指出“根据《招标投标法》第三十五条规定，招标人有邀请所有投标人参加开标会的义务，投标人有放弃参加开标会的权利。”因此，投标人有权利不参加开标，要求投标人的法定代表人必须参加开标、不参加开标则投标无效的规定缺乏法律依据。

　　其次，根据《民法典》第六十一条规定“依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人。法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受”以及第一百六十一条规定“民事主体可以通过代理人实施民事法律行为。依照法律规定、当事人约定或者民事法律行为的性质，应当由本人亲自实施的民事法律行为，不得代理”，分析可知，法定代表人可通过代理人实施民事法律行为。招标投标属于民事活动，法定代表人可以委托代理人参加投标活动，这是法定代表人的民事权利。相关法律法规并未规定投标行为必须由投标人的法定代表人亲自实施，该行为也并非必须由法定代表人亲自参加才可以实施。

　　最后，《招标投标法实施条例》第三十二条规定“招标人不得以不合理的条件限制、排斥潜在投标人或者投标人。招标人有下列行为之一的，属于以不合理条件限制、排斥潜在投标人或者投标人：……(七)以其他不合理条件限制、排斥潜在投标人或者投标人。”若不加区分直接要求投标人的法定代表人必须参与开标或将参与开标的授权委托人限定为技术负责人或项目负责人，对外地供应商及频繁参加各地招标采购活动的企业而言，不够公平也没有必要，事实上构成了歧视待遇或差别待遇。一般大企业的投标项目较多，法定代表人参加开标难免会“撞车”。《公路工程建设项目招标投标管理办法》第二十一条规定“……招标人有下列行为之一的，属于以不合理的条件限制、排斥潜在投标人或者投标人：……(二)强制要求潜在投标人或者投标人的法定代表人、企业负责人、技术负责人等特定人员亲自购买资格预审文件、招标文件或者参与开标活动……”，由此可见一斑。

　　综上所述，如无特殊原因，要求投标人法定代表人或项目经理、负责人等特定人员参加开标会，涉嫌以不合理的条件限制、排斥潜在投标人，会增加投标人负担，限制充分竞争，不利于激发市场活力和优化营商环境，也将导致《民法典》中的民事代理制度落空。而且，要求投标人法定代表人参加开标会，并不能有效解决假借资质、串通投标、以他人名义投标等违法行为。相关招标文件和地方政策规定可以休矣。

　　案例启示

　　第一，资格预审文件、招标文件都不得规定类似投标人的法定代表人必须亲自到开标现场，否则资格预审申请、投标无效的内容。如果招标人作出上述规定，投标人可以以招标人以不合理的条件限制、排斥潜在投标人或者投标人为由向招标人提出异议要求修改。

　　第二，由于项目特殊情况，确需拟任项目经理、技术负责人进行现场答辩的，招标人可以借鉴《上海市建设工程监理管理办法》第十二条规定，事先在招标文件中规定投标人的项目经理应到开标现场答辩，则投标人应遵守招标文件对项目经理现场开标答辩的规定，否则在评标时将作出对其不利的评价。