非采购人的工作人员作为采购人代表能进行资格审查吗

　　案例介绍

　　2020年3月，S市环境监控中心委托某采购代理机构，就该市环境自动监控系统传输网络运营项目组织公开招标采购。评审结束后，落标供应商A公司提出质疑，代理机构就其质疑作出回复，A公司对回复不满，向S市财政局提出投诉。S市财政局启动了监督检查程序，并发布了监督检查处理结果公告。经调查，发现该项目存在两个问题：一是未按照规定进行资格审查;二是资格审查时未充分履行审查义务。

　　监督检查处理结果公告指出，据了解，刘某某(非采购人工作人员)经采购人授权作为采购人代表参加了本次采购项目的评标，并在评标前在评标室内、在其他评标委员会成员在场的情形下，由评标委员会成员之一的刘某某对投标人进行了资格审查。S市财政局认为，采购人、代理机构在本次采购活动中未按照规定履行职责依法对投标人的资格进行审查，违反了《政府采购货物和服务招标投标管理办法》(财政部令第87号，以下简称“87号令”)第四十四条和《政府采购法》第三条所规定的法定职责和公正原则。

　　此外，资格审查环节，投标人B公司提交的“信用中国”政府采购严重违法失信行为记录名单一项查询截图页面的证明文件，不符合招标文件中所载明的提供“中国政府采购网”政府采购严重违法失信行为记录名单一项查询截图页面的证明文件要求，其资格审查不予通过。但是，S市财政局经调查发现B公司并无政府采购严重违法失信行为，认为采购人、代理机构不予其通过资格审查的行为，有违公平。

　　综上，S市财政局认为本次政府采购活动中出现影响采购公正的违法、违规行为，根据《政府采购法》第三十六条规定，责令采购人废标，并重新开展采购活动。

　　案例分析

　　非采购人的工作人员经授权作为采购人代表参加评标，能否进行资格审查?资格审查中，供应商提交的政府采购严重违法失信行为证明文件不符合招标文件要求，财政部门以供应商不存在政府采购严重违法失信行为否定了采购人、代理机构的资格审查结果，是否妥当?这是本案中两个值得讨论的问题。

　　进入评标委员会的采购人代表，可以进行资格审查

　　政府采购货物和服务招标项目的资格审查由谁负责?87号令第四十四条明确规定为采购人或代理机构，审查时间为项目开标结束后。根据87号令第七十八条第三项，采购人、代理机构未按照规定进行资格预审或者资格审查的，需承担相应的法律责任。故采购人、代理机构不得委托评标委员会进行资格审查。

　　一位不便具名的专家认为，从S市财政局发布的监督检查处理结果公告行文表述看，其思维模式仍停留在18号令，对87号令相关条款的理解比较僵化、机械，未能准确把握87号令关于资格审查的要求和立法本意。

　　关于资格审查在实操层面的困惑，财政部在其官方网站回复网友咨询时表示，根据87号令，资格审查不属于评标的一部分;采购人负责审查投标人资格的人员不是评标委员会成员，也不算入评标委员会组成成员;进入评审小组的采购人代表，可以对投标供应商进行资格审查;采购人负责进行资格审查的人员可以担任采购人代表参加评标;政府采购法律制度对采购人进行资格审查的人员数量没有作出限制;资格审查错误不属于可以重新评审的情形，若出现资格审查错误，有关单位可向财政部门报告，提请财政部门进行监督检查作出处理意见。

　　上述案例中，刘某某的身份存在瑕疵，这是产生争议的主要原因。刘某某非采购人工作人员，经采购人授权作为采购人代表参加本次采购项目的评标。“参与评标委员会与作为采购人代表进行审查资格，是两项不同的工作，刘某某应当具备两项授权。”湖南省财政厅政府采购处调研员印铁军指出，在这两项工作中，采购人本单位工作人员不存在授权的问题，外单位的人员则不一样。刘某某是否同时具备两项授权，一是参与评标委员会的授权，二是作为采购人代表进行资格审查的授权，S市财政局的监督检查处理结果公告中却未作出认定，而这恰恰应当是调查的重点。

　　深圳市财政局汪泳表示，刘某某并非采购人的全职人员，实践中，这种情况很常见，比如借调人员、下属单位聘用制身份等等。不过，在进行资格审查时，此类人员应当有采购人出具的授权函。采购人如果委托代理机构进行资格审查，同样要出具委托协议。从本案看，刘某某的身份虽有瑕疵，但其行为结果不能被推翻，S市财政部门的认定有误。

　　汪泳同时指出，监督检查处理结果公告中“在评标室内、在其他评标委员会成员在场的情形下，由评标委员会成员之一的刘某某对投标人进行了资格审查”这句话的表述稍显奇怪，可能会引发歧义。第一，87号令仅规定了资格审查的时间，并未对场地作出要求。一般认为，资格审查的场地应当类似于评标室，相对封闭，能够录音录像，兼具保密性能。第二，采购人、代理机构进行资格审查时，评标委员会成员是否应当回避?法律法规对此均未明确规定，此处不便作出判断;实践中有要求回避的，也有未要求的。

　　东部某省财政厅政府采购处相关工作人员认为，上述表述，其实暗含着“应当在其他评标委员会成员未在场的情形下进行资格审查”“评标委员会成员之一的刘某某无权对投标人进行资格审查”，且着重强调刘某某系“评标委员会成员之一”，故而无权进行投标人资格审查，而忽视了最关键、最需要调查清楚的一点——如果刘某某同时具备两个授权，其作为进入评标委员会的采购人代表，是可以进行资格审查的。

　　《中国招标》杂志社社长张松伟进一步分析指出，从本质上看，政府采购活动是平等市场交易主体之间的民事交易行为。采购人系民事责任主体，无任何公权力;其享有的权利可以委托其他人履行，后果由民事责任主体即采购人承担，义务则不能转让。但是，政府采购活动同时又是公权力约束下的民事交易行为，采购人作为依法进行政府采购的国家机关、事业单位和团体组织，需要履行一定的职责，故而有些权利可以委托，有些则不可委托。

　　具体到本案例，由于法律法规并未禁止，采购人请本单位之外的人员担任采购人代表并进行资格审查，是可以的，“法无禁止即可为”。甚至在某些情形下，采购人出于种种原因无法委派代表参加评标委员会，也会得到相关当事人的理解和支持。此时，采购人一般会向代理机构出具函件，申明其主动放弃参加评标委员会的权利;代理机构从评审专家库中抽取专家，补足评标委员会的成员缺额。需注意的是，替补专家的身份仍然是评标专家，而不是采购人代表。

　　在张松伟看来，上述做法对采购人均不利，因为相关民事责任依然由采购人承担，并未转移给被授权的外单位人员，或者因采购人代表的缺席而消灭。在采购人主体责任被突出强调的当下，采购人代表的权利、责任、义务也被进一步强化，建议立法者慎重考虑，明确采购人代表不得缺席评标委员会且必须由本单位人员担任。

　　未实质性响应招标文件要求与未存在违法行为是两个概念

　　上述案例中，第二个存在争议的问题涉及资格审查的具体内容。

　　“S市财政局的做法是典型的程序违法。”汪泳指出，是否提交了符合招标文件要求的证明材料，和投标人是否存在严重违法失信行为是两个概念。该项目招标文件要求提供“中国政府采购网”政府采购严重违法失信行为记录名单一项查询截图页面的证明文件，而B公司提交了“信用中国”政府采购严重违法失信行为记录名单一项查询截图页面的证明文件，属于未实质性响应招标文件要求。财政部门调查发现B公司并无政府采购严重违法失信行为，据此否定了评审结果，是典型的程序违法。

　　一位政府采购专家则提醒，政府采购的资格审查，主要是考察投标人的基本资格条件;相较而言，符合性审查更为严格，需要由评标委员会对投标人提交证明材料的真伪进行判断。事实上，投标人必然不会提交对自己不利的证明文件。也正因此，有些地方规定，网上查验供应商的信用记录是资格审查组织者的责任，采购人或代理机构应自行查询并截图备查，不以供应商提供的截图为依据。上述案例中，投标人B公司提交的截图页面证明文件不符合招标文件要求，系未实质性响应招标文件，采购人应认定B公司投标不合格。不过，这位专家认为，如果采购人自行查询发现B公司的资格没有问题，可以要求B公司进行书面澄清或说明，B公司也可以通过资格审查。因此，从保障投标人权益的角度看，S市财政局认为采购人、代理机构不予B公司通过资格审查的行为有违公平，是值得肯定的。