EPC合同材料涨价适用情势变更分析

　　今年，因国外疫情影响和国内出口复苏，加上能耗指标控制，国内燃煤价格持续高位运行。特别是10月份以后，水电出力下降，北方地区开始进入采暖季，煤炭供应更加紧张，燃煤价格进一步上涨，电力出现短缺，部分地区实行拉闸限电，建筑材料企业产能受限，导致水泥、钢材、混凝土等建筑材料价格节节攀升。对此，广东、浙江等地发布了建筑材料价格预警信息。

　　每逢听到涨价消息，笔者都感同身受。2018年笔者所在EPC项目正处在土建施工高峰期，恰逢国内环保整治力度加强致使地材价格暴涨，项目所在地区用砂价格上涨400%，碎石、混凝土价格也水涨船高。总承包单位只能勉力支持，在经历了两次调整施工范围和三次更换施工队伍后，终于完成了项目。当时，笔者一直以情势变更为由向业主主张调整合同价款，最终效果差强人意。EPC合同多采用固定总价计价模式，项目规模大，履约周期长，在履约期间主要建筑材料价格发生重大变化，能否调整合同价款，是一个值得思考的问题。

　　建设工程材料调差原则分析

　　传统施工承包模式下，固定价合同建筑材料价格发生变动，一般按以下原则处理：(一)合同中约定了调价条款或风险范围的，按合同约定调整合同价款;(二)合同中没有约定调价条款和风险范围或约定不明的，可以参照当地政府指导性文件执行;(三)合同中虽约定了“无限风险”条款，但满足“不可预见”条件的，可按情势变更调整合同价格。

　　对于原则(一)、(二)，EPC合同与施工承包合同相似，按照有约从约的原则或政府指导意见处理。《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》(建市规〔2019〕12号)第十五条规定建设单位承担的主要风险包括主要工程材料、设备、人工价格与招标时基期价相比，波动幅度超过合同约定幅度的部分。具体风险分担内容由双方在合同中约定。《建设项目工程总承包合同(示范文本)》第13.8.1款也规定了主要工程材料、设备、人工价格与招标时基期价相比，波动幅度超过合同约定幅度的，双方按照合同约定的价格调整方式调整。

　　在合同没有约定或约定不明的情况下，政府给出的指导意见往往是建议发、承包双方根据诚实、公平原则签订补充协议。如广东省住房和城乡建设厅《关于加强建筑工程材料价格风险管控的指导意见》规定，涉及建设工程人工、材料、施工机具台班价格波动异常，超出发承包双方按以往经验所能预见与避免的范围和承担的风险的，可参照《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500-2013)第9.8.2条原则重新协商合同价款调整方法。

　　实务中的工程项目，多数属于第三种情形，即合同中约定无论何种原因引起的任何幅度的材料涨价均由承包商承担，此类合同能否适用情势变更突破原合同约定，关键在于能否满足情势变更的要件，而不同的发承包模式对于要件的评判标准应有所不同。

　　情势变更构成要件分析

　　《民法典》第五百三十三条规定了情势变更的适用条件：(1)有情势变更的事实;(2)情势变更发生在合同成立后，合同履行完毕前;(3)情势变更不可归责于当事人;(4)情势变更当事人在缔约时无法预见，且影响程度超出一般商业风险;(5)继续履行原合同显示公平或不能实现合同目的。对于建筑材料涨价而言，上述要件中关键在于判断材料价格上涨的事实是否超出当事人缔约时的预期，上涨幅度是否超出商业风险的范围，以及上涨后果对当事人造成的损失程度。

　　韩世远在《合同法总论》中将“商业风险”分为“可预见的风险”与“不可预见的风险”“可承受的风险”与“不可承受的风险”，并且认为虽不可预见但可承受的风险，因其后果并非“重大变化”，并不构成情势变更。虽可预见但不可承受的风险，则应对“可预见性”作“限缩解释”，归入不可预见的风险行列，承认有构成情事变更的余地。

　　情势变更制度，与其说是“关于合同外在风险的制度”，不如说是关于不可承受风险的制度。如武汉绕城公路建设指挥部与中铁十八局集团第二工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案中，最高院二审认为：“本案当事人在合同中已经明确排除了因材料上涨而进行合同价款调整的可能。

　　此外，情势变更原则主要是为了消除由于订立合同时的基础情势发生重大变更所导致的当事人权利义务的显失平衡。而从本案案情看，经一审法院委托鉴定，二公司因材料价格上涨导致的差价损失幅度尚难达到情势变更原则所要消除的当事人之间权利义务显失平衡的严重程度。一审法院适用情势变更原则判决指挥部补偿二公司差价损失，依据不充分。”因此，不能简单以合同中已约定“所有风险”由承包商承担就认为承包商对于材料价格上涨具有完全“预见性”，包括虽然约定了风险范围，但风险范围过分宽大而不具合理性的情形，而更应关注材料上涨给承包商带来的损失及独立承担损失的公平性。

　　EPC合同适用情势变更分析

　　《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500-2013)第9.8.2条规定施工承包人承担材料价格变动5%以内的风险，超出部分由发包人承担。EPC总承包商则没有此待遇，EPC的优势在于合同风险的集中有效转移，包括材料涨价的风险。

　　EPC总承包商理应承担比施工承包商更多的风险，原因有三：(一)EPC模式下，业主让渡项目设计权与管理权予总承包商后，总承包商有了更多的盈利与对抗风险的手段，主要为设计优化的工程量差和设备、材料采购价差所带来的收益，该收益可用于对冲材料涨价带来的风险;(二)EPC整体合同体量更大，建筑材料费占比较小，其包容材料涨价风险能力更强;(三)部分EPC合同设置了风险包干费用，业主要求总承包商承担材料涨价的理由更为充分。因此，EPC合同适用情势变更应当比施工承包合同更为严苛。

　　对于情势变更(合同基础)与商业风险的关系，有如下比喻：“情势”就是合同的基础，好比支撑建筑物的数根柱子;“商业风险”就好比作用于这些柱子的外力(比如汽车撞击);如果由于外力过大，导致柱子断掉，合同的基础便消失了，这时，要维持合同的平衡，就有必要对合同作出调整。EPC合同相当于比施工承包合同多出“设计优化”与“设备、材料采购”两根柱子，其抵抗风险的能力要远远强于施工承包合同。

　　因此，在材料涨价风险中，EPC总承包商对施工分包单位往往需要打开合同，而对于业主单位却往往难于突破合同，该材料涨价风险最终大多由EPC总承包商承受。其实这也符合EPC的精神，FIDIC银皮书即倾向于物价波动的风险由承包商承担。国内工程总承包项目，由于业主单位没有完全放弃设计和管理的权力，所以风险分担方面也留有空间。

　　结语

　　国内情势变更在个案中的适用非常困难，而EPC合同由于其特殊性，适用情势变更更是难上加难。作为总承包商，在投标时应充分评估项目风险，投标报价应留有余地，不能一味追求项目中标。作为业主单位，不应一味选择低价的承包商，而应综合评估总承包商的实力，选择具备专业团队与管理经验的总承包商，要有“金刚钻”，才能揽“瓷器活”。这样在遭受风险事件时，总承包商能够带领项目化险为夷，转危为安，保障项目顺利完成。