业主提前接收部分工程，工期违约金条款如何适用

　　工期违约金条款(Delay Liquidated Damages，以下简称“LD条款”)是商业合同中的一个有力工具。通常，当一方主张违约损害赔偿时，其必须证明己方因对方的违约而遭受了损失，然后对该损失进行量化。然而在工程项目发生工期延误的情况下，量化业主的实际损失可能是一个复杂而漫长的工作，并且很容易产生争议。LD条款则免除了这一困难，业主通常只需证明工程没有在合同规定的完工日期前竣工，就有权按约定的费率获得违约金补偿，而无需举证己方的实际损失。

　　2021年8月3日，英国高等法院的TCC法庭(Technology and Construction Court)，对Eco World - Ballymore Embassy Gardens Company Ltd v Dobler UK Ltd案作出了判决。该案讨论了LD条款的一个关键议题——“如果业主提前接收部分工程，LD条款将如何适用”。本文将对该案例进行介绍。

　　英国法对违约金条款的限制

　　鉴于违约金的索赔相对容易(与确定和举证实际损失相比)，征收违约金的一方将处于更加有利的地位。为了防止该项权利被滥用，在英国法律体系中，存在一些规则来限制违约金条款的适用。包括：

　　(1)违约金的设定不能构成罚款(penalty)，如果构成罚款则违约金条款无效。从英国法的传统视角来看，违约金是对违约损失的真正预估，而罚款则是为阻吓违约一方而设定的金钱支付。换言之，罚款条款是试图通过确定一个一方违约须付的过量金额(an excessive sum)来强制履约。但这显然有悖于英国法关于损害赔偿仅仅在于补偿受害方，而非惩罚违约方的原则，因而无效。

　　(2)如果就某项违约事项约定了违约金，其将是对该项违约所产生的任何损失的唯一救济措施，即受害方放弃了要求一般损害赔偿(general damages)的权利。

　　(3)违约金必须是确定的，否则不能强制执行。以工期违约金为例，当事人必须事先明确规定，如果项目延期竣工，工期违约金的具体金额或费率是多少。

　　Eco World - Ballymore Embassy Gardens Company Ltd v Dobler UK Ltd案与上述三个限制都有关系，并且其争议解决过程还具有一定的戏剧性——双方的立场发生了反转：业主初始主张LD条款有效，但最后主张LD条款无效;承包商则正好相反。

　　案例经过

　　在本案中，Eco World(以下简称“业主”)聘请Dobler(以下简称“承包商”)为一个住宅开发项目进行立面和玻璃工程的设计、供应和安装。合同条件采用了JCT2011版的Construction Management Trade Contract。合同的工作范围包含A区、B区、C区三个部分，其中，A区是高价值的住宅公寓;B区和C区是经济适用房。合同中并未划分区段(sections)，而是将三个区作为一个整体工程;同时，合同约定业主有权提前接收部分工程。按照合同的规定，考虑相关变更后，整个工程的竣工日期为2018年4月30日。可惜承包商并未按期完工，直到2018年6月15日，业主提前接收了B区和C区(按合同规定，这两部分视为实际竣工);最终在2018年12月20日，业主对整个工程签发了实际竣工证书。

　　合同中的工期违约金条款(2.32.1款)规定如下：

　　“2.32.1 If the Trade Contractor fails to complete the Works or works in a Section by the relevant Date for Completion of a Section or the Works, the Employer may …, give notice to the Trade Contractor … that:

　　2.32.1.1 he requires the Trade Contractor to pay liquidated damages at the rate stated in the Trade Contract Particulars, or lesser rate stated in the notice, in which event the Employer may recover the same as a debt;”

　　“2.32.1如果承包商未能在工程或区段的相关完工日期前完成该工程或区段，业主可以……通知承包商……：

　　2.32.1.1他要求承包商按照专用合同条款中规定的费率或通知中规定的较低费率支付违约金，在这种情况下，业主可以作为债务追偿。”

　　同时，合同专用条款规定工期违约金的费率如下：

　　“The following rates of liquidated damages will apply for the first 4 weeks (inclusive) of delay in completion to the Works beyond the Date for Completion

　　£nil per week or pro rata for part of a week

　　Liquidated damages will apply thereafter at the rate of £25,000 per week (or pro rata for part of a week) up to an aggregate maximum of 7% of the final Trade Contract Sum…”

　　“下列违约金费率将适用于工程延迟完工的前4周(含4周)：

　　0英镑每周，如不满一周按比例计算;

　　四周之后，违约金费率为每周25,000英镑(如不满一周按比例计算)，最高不超过最终合同价格的7%…”

　　不过，考虑到部分工程由业主提前接收的情况，合同中并没有包含减少工期违约金的机制。

　　随后，双方对最终结算金额产生了争议，其中，工期违约金是一个关键点。仅就工期违约金而言，业主要求承包商支付工期违约金574,184.20英镑(以每周25,000英镑计算，达到合同价格的7%);承包商则主张己方无须支付任何工期违约金。根据合同约定，双方将争议提交裁决(adjudication)解决，并且先后提交了三次。

　　第一次裁决并未达成决定。

　　在第二次裁决中，承包商主张：业主已于2018年6月15日接收B区和C区，这两个部分已被视为实际竣工;其后，LD条款应变为无效，理由是违约金不再具有确定性或者构成罚款。业主则主张：其并未接收B区和C区，并且就算是单独针对A区的延误，25,000英镑每周的违约金额度也并不构成罚款。

　　第二次裁决决定：(1)业主有权主张约定竣工日期至接收部分工程日期(2018年6月15日)之间的工期违约金;(2)在2018年6月15日业主接收部分工程之后，业主无权征收工期违约金;(3)承包商有权获得工期延长至2018年6月25日，故而无需支付任何工期违约金。

　　在第三次裁决中，业主主张：既然第二次裁决决定LD条款因不再确定或构成罚款而无效，那么其就有权对A区的逾期竣工主张一般损害赔偿，额度为2,228,705.85英镑(远超过初始主张的574,184.20英镑)。承包商则主张：工期违约金是业主针对承包商逾期竣工可以获得的唯一救济，业主无权主张一般损害赔偿。

　　第三次裁决决定：(1)其受到第二次裁决决定的约束，即工期违约金适用至B区和C区被接收的2018年6月15日(视为实际竣工日)止，但在此之后则不再适用;(2)工期违约金并不构成不确定性也不构成罚款，并且是对于工期延误的唯一救济，业主无权再主张一般损害赔偿。

　　争议焦点

　　业主对裁决的结果不满意，于是向TCC法庭提起第8部分诉讼(Part 8 proceedings)。根据英国的民事诉讼程序规则(Civil Procedure Rules)，第8部分诉讼旨在请求法院就不太可能涉及实质性事实争议的问题作出法律解释上的判决。

　　业主请求TCC法庭对下面两个议题(issue)作出判决：

　　(1)本案合同中的工期违约金条款是否无效?

　　(2)如果无效，业主是否有权对工期延误主张一般损害赔偿?如果有权的话，其可获得的损害赔偿是否仍受条款中约定上限的限制?

　　第二个议题也是一项关于违约金条款的关键议题，限于篇幅，将在后续文章中单独进行介绍。本文仅对第一个议题的法院判决作出介绍。

　　法院判决

　　在本案中，业主提前接收了B区和C区，而合同中并未有相应的机制来减少工期违约金，那么这是否就意味着LD条款无效呢?

　　业主方主张：本案合同允许业主提前接收部分工程(并且业主也如此执行了)，但是LD条款中却未包含相应减少违约金费率的机制，故LD条款是无效的、不可执行的。

　　在支持己方主张时，业主依据的是两个先例——Bramall & Ogden v Sheffield City Council (1983) 29 BLR 73案和Taylor Woodrow Holdings Limited v Barnes & Elliott Limited [2004] EWHC 3319 (TCC)案，以及建筑工程法方面的权威著作《Keating on Construction Contracts》和《Hudson’s Building and Engineering Contracts》。两个权威著作中都表达了同样的观点，即如果合同中缺乏提前接收部分工程情况下的工期违约金减少机制，将导致LD条款失效。

　　对于业主方的主张，O’Farrell法官指出：“不应将一般原则性的陈述上升为僵化的法律规则”“在每个案例下，有必要采用既定的合同解释规则对合同的相关条款进行解释，以确定它们是否产生了确定和可执行的违约金机制。”虽然有因业主提前接收部分工程而导致LD条款无效的先例(Bramall& Ogden v Sheffield City Council案和Taylor Woodrow v Barnes& Elliott案)，但在这两个先例中LD条款之所以无效，是因为“这两个先例中的合同对提前接收部分工程后的工期违约金应如何计算规定不清楚或不一致，从而导致工期违约金不具有可操作性”。所以，在上述两个先例中，法庭并未仅仅根据业主提前接收部分工程而未减少工期违约金就自动判定LD条款无效。

　　在O’Farrell法官看来，关键的问题是：相关的条款是否足够明确，从而可以在实际操作中确定部分接收情况下应支付的工期违约金费率。从本案合同的具体措辞来看，相关规定是清晰和明确的：

　　(1)整个工程有一个完工日期。

　　(2)如果未能在完工日期前完成整个工程，应按合同中规定的费率支付违约金。

　　(3)如果业主在实际竣工前接收了部分工程，违约金的费率不会减少。

　　(4)上述规定是具有可操作性的。并未像Bramall& Ogden v Sheffield City Council案或Taylor Woodrow v Barnes& Elliott案那样，存在导致LD条款无效和无法执行的问题。

　　所以，尽管本案的合同中未规定部分接收情况下的工期违约金减少机制，但对于应支付违约金的费率并不存在不确定性，故而不能自动导致LD条款无效。

　　既然本案中的LD条款不会因为业主提前接收部分工程又未减少违约金费率而自动无效，那么，接下来的问题是：LD条款是否构成罚款，从而无效?

　　业主方辩称，在不同的提前接收部分工程的情况下，业主可能产生的损失是不一样的;但不管是对A区、B区还是C区，业主却规定了同一个费率的工期违约金，并且业主也实际上提前接收了部分工程，于是违约金条款就构成了罚款。

　　Dunedin勋爵在Dunlop Pneumatic Tyre Co Ltd v New Garage and Motor Co [1915] AC 79一案中提出了四个被后续案件广为接受的违约金条款是否构成罚款的检验标准。而业主的理由就是基于第三个标准：如果合同规定在几个不同的事件发生时支付同一笔款项，其中一些事件可能造成严重的损害，而另一些可能造成微不足道的损害，则可以推定该条款是惩罚性的。

　　不过，在本案中，O’Farrell法官并没有采用传统上的Dunedin勋爵提出的检验标准，而采用了英国最高法院在Cavendish Square Holding BV v Talal El Makdessi [2015] UKSC 67案中确定的标准。

　　2015年，英国最高法院在Cavendish Square Holding BV v Talal El Makdessi [2015] UKSC 67案中对违约金何以构成罚款的问题进行了系统回顾与分析，并重新明确了检验标准，即：合同中约定的违约金对违约方造成的损害与无过错方在违约未发生情况下的任何正当利益相比是否完全不成比例”。或者，条款中约定的违约金与该条款试图保护的正当利益相比是否“不合理或过分”。于是，根据英国最高法院在Cavendish Square Holding BV v Talal El Makdessi案中确定的标准，为了使LD条款无效，它必须被证明是不合情理的或过分到相当于一种惩罚。

　　在本案中，O’Farrell法官应用Cavendish Square Holding BV v Talal El Makdessi案中确定的检验标准进行了判断，并考虑了若干因素，包括：

　　(1)LD条款是双方在外部律师的协助下达成的。法庭应谨慎对待，以免对当事人在商定合同条款和风险分配方面的自由进行任何干涉。

　　(2)在使整个工程按期完工方面业主有正当利益(legitimate interest)。任何部分发生延误都有可能造成对后续进行装修和其他收尾工作的承包商的工作产生不利影响，甚至会造成整个项目的交付延误。B座和/或C座的延迟交付将使业主面临向政府支付违约金的责任;A座的延迟交付将使业主面临丧失市场交易机会的风险。

　　(3)对业主所遭受的损失进行量化是十分困难的，尤其是在提前占有部分工程的情况下。未按期完工部分的不同组合可能会产生不同的损失情景，导致上述各类损失的存在;而事先确定整个工程延期完工的违约金，双方可以避免计算和证明上述损失的困难。

　　(4)违约金的水平设定为每周25,000英镑，宽限期为四周，上限为最终合同价格的7%。法院未收到任何证据，也没有任何一方主张约定的违约金水平不合理或与任何一个或多个部分延期完工可能造成的损失不相称。

　　鉴于这些因素，O'Farrell法官得出结论，认为违约金条款并不是不合情理的或过分的(not extravagant, exorbitant or unconscionable)，不构成罚款，是有效的。

　　最终，英国高等法院的TCC法庭判决，本案中的LD条款并不会因不确定或构成罚款而无效。

　　案例启示

　　主张违约金条款构成罚款并不是件容易的事。传统上，在提前接收部分工程的情况下未相应减少工期违约金是比较容易获得支持的一个角度。不过，O'Farrell法官的判决改变了这一局面，会使当事人(通常是承包商)主张LD条款无效更难获得成功。本案的判决表明英国法院对违约金条款是否构成罚款的判定标准已经在遵循Cavendish Square Holding BV v Talal El Makdessi案中确定的标准。尽管工程法律权威著作中，如《Keating on Construction Contracts》和《Hudson's Building and Engineering Contracts》，表达了这样的观点：如果业主提前接收了部分工程，而合同中没有相应减少工期违约金的机制，则会导致LD条款失效。本案中O'Farrell法官的分析表明，仅仅是“在提前接收和未提前接收这两种情况下支付同等的违约金”本身并不足以支持违约金构成罚款，承包商需要进一步证明约定的违约金与业主确保及时完成整个工程的正当利益完全不成比例。

　　然而，需要注意的是，合同的具体措辞将始终是决定性的。正如先例所表明的那样，在非常类似的情况下，因为相关条款未清晰起草使得违约金具有不确定性，从而导致LD条款不可执行。为了确保确定性，LD条款在涉及部分接收的情况时，应该非常明确，不要留下任何疑问。

　　对于业主来讲，在提前接收部分工程之前，应极其谨慎地审查合同，确保LD条款允许业主接收部分工程而无须放弃要求全额的工期违约金的权利。或者，如果双方同意减少工期违约金，则应在合同中包含一个清晰的机制来明确计算工期违约金应如何减少，否则可能会导致违约金具有不确定性而不可执行。

　　对于承包商来讲，本案判决实际上保护了承包商，使其避免承担更高额度的一般损害赔偿，这同样显示了约定明确的LD条款的重要价值。