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《建设工程争议解决100讲》——关键点035:无效情形之背离中标合同实质性内容

2021年11月09日 作者:张晓峰 打印 收藏

  35.1 点睛

  现有法律体系对背离中标合同实质性内容另行签订的协议是否无效并未作出明确规定。

  35.2 详解

  35.2.1 【中标合同实质性内容的认定】投标人与中标人不得另行订立背离中标合同实质性内容的其他协议,最早出现于1999年颁布的《招标投标法》第46条,并在第43条初步确定了实质性内容的范围——“投标价格、投标方案”。后在最高院《2011审判工作纪要》中指出工期、工程价款、工程项目性质等中标结果应属于中标合同实质性内容,同年颁布的《招标投标法实施条例》第57条第1款中也对中标合同实质性内容的范围进行了列举,如合同的标的、价款、质量、履行期限,上述规定基本确定了中标合同实质性内容的范围。

  35.2.2 【变更中标合同实质性内容的效力】根据《招标投标法》第46条规定,招标人与中标人禁止另行订立与中标合同相违背的其他协议,该条属于强制性条款;根据《民法典》总则编第153条第1款规定,违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是,该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。同时,根据新《施工合同解释(一)》第2条规定,当事人就同一建设工程另行订立的施工合同与中标合同不一致的,应当以中标合同作为结算工程价款的根据,该条从结果上否认了改变实质性内容协议的效力,但仍然没有明确表示该部分内容无效。

  35.2.2.1 【新《施工合同解释(一)》规定之变化】新《施工合同解释(一)》第2条对中标合同实质性内容进行了明确,与之前文件的规定并没有不同,在新《施工合同解释(一)》第22条中,将招标文件、投标文件、中标通知书引入了合同效力判断中,规定:“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致,一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的,人民法院应予支持。”即招标人与投标人订立的中标合同与招标文件、投标文件、中标通知书中的实质性内容不一致的,可以以招标文件、投标文件、中标通知书中载明的内容为准。

  35.2.3 【不属于违背实质性内容的变更】不得背离中标合同实质性内容不代表不得对中标合同进行变更。在最高院《2011审判工作纪要》对中标合同实质性内容进行明确的同时,也对正常的合同变更进行了明确:“协议变更合同是法律赋予合同当事人的一项基本权利。建设工程开工后,因涉及变更、建设工程规划指标调整等客观原因,发包人与承包人通过补充协议、会议纪要、来往函件、签证等洽商记录形式变更工期、工程价款、工程项目性质的,不应认定为变更中标合同的实质性内容。”所以,判断变更是否背离中标合同实质性内容,主要需要判断变更的前因后果以及合理性,对于无故变更实质性内容的,将极大可能被认定为变更中标合同实质性内容。

  35.3 案例

  35.3.1 【付款方式的变化不构成实质性内容变更】承包人标力公司与发包人华信公司建设工程施工合同纠纷案件。

  35.3.1.1 【基本案情】2011年3月28日,承包人通过公开招投标,承包了发包人的华信世纪广场工程,并于4月13日签订《建设工程施工合同》。

  2011年4月15日,承、发包双方签订补充协议一份,协商对《建设工程施工合同中》中的结算、工程款支付方式等事项进行变更。(1)支付方式变更。原支付方式为“地下室顶板结构砼完成,付已完工程70%,以后按每月工程的70%支付,工程竣工验收通过付至合同价的70%,工程款支付至合同价款的70%后暂停支付(包括工程预付款),待工程竣工验收后统一结算”;现变更为:①地下室工程款中的1000万元作为履约保证金;②地下室工程款中的500万元在工程结算完成后与工程结算款一并支付;③地下室工程款中2000万元作为承包人向发包人购买房屋的预付款,价格为10800元/平方米。(2)结算依据变更。对定额结算依据、工程综合费率进行变更……同日,承包人签署3份承诺书,《承诺书一》的内容与《补充协议》中关于3500万元地下室结构工程价款支付方式的内容一致。《承诺书二》的内容为被告同意将地下室工程量中的2000万元作为购买房屋的预付款,价格为10800元/平方米。《承诺书三》的内容与《补充协议》中关于工程价款结算依据的内容一致。

  涉案工程于2011年5月25日开工,目前仍未竣工。

  35.3.1.2 【争议焦点】承、发包双方于2011年4月15日签订的《补充协议》《承诺书一》《承诺书二》《承诺书三》是否有效。

  35.3.1.3 【裁判观点】法院认为,《招标投标法》第46条规定,招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议,而合同“实质性内容”主要包括合同中的工程价款、工程质量、工程期限三部分。本案中,承、发包双方签订的《补充协议》第2条及《承诺书三》对工程价款的结算方式进行了变更,该变更属于合同的实质性变更,故认定《补充协议》第2条及《承诺书三》违反法律的强制性规定,属于无效。《补充协议》第1条及《承诺书一》第1条、《承诺书二》约定对工程进度款的支付方式进行了变更,将地下室工程价款中的1000万元作为工程质量、工程工期、项目经理到位率的履约保证金,2000万元作为被告向原告购房的款项,500万元在工程结算完成后一并支付,剩余工程价款在地下室结构砼完成后15天内全额支付,并将除地下室工程价款之外其余的工程进度款支付比例从70%提升到100%。法院认为,承、发包双方一致确认,双方议定的10800元/平方米的购房价格系当时的市场价格,故上述约定仅涉及支付方式的变更,而不涉及最终结算价格的变更,该变更不属于“实质性变更”范畴,属于双方合意变更工程价款支付方式,合法有效。

  35.3.1.4 【评析】本案中法院认为该约定仅涉及支付方式变更,而不涉及最终结算价格变更,且双方当事人一致确认的购房价格系当时的市场价格,该变更不属于实质性内容变更,应认定为合法有效,即不认可付款期限的迟延及付款方式的变更构成合同实质性内容的变更。

  针对该问题,除上述观点外还有一种截然不同的意见,即补充协议更改了中标合同的付款方式,构成合同实质性内容的重大变更。比如,将付款方式由现金转变为以房产进行抵顶,最高人民法院(2017)最高法民申284号判决中,法院认为工程款支付方式是建设工程施工合同的实质性内容,而本案补充协议中以房屋抵顶工程款和备案合同对工程款支付方式的约定不同,根据2004年《施工合同解释(一)》第21条的规定,本案应当以中标合同作为结算工程价款的根据。

  35.4 实务

  35.4.1 司法实践中,除了工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等基本达成共识的事项之外,还有哪些属于实质性内容?

  在实践中对中标合同其他主要条款的变更是否属于实质性变更存在争议,需结合个案进行认定。常见条款如下:

  (1)工程款的付款期限及付款方式是否为施工合同的实质性内容;

  (2)关于违约责任是否属于合同实质性内容的范围;

  (3)关于管辖等争议解决条款是否属于合同实质性内容的范围;

  (4)关于质保期与质保金的变更,是否属于合同实质性内容变更的范围。

  上述问题均涉及意思自治与招投标秩序维护两个法律价值的冲突与衡平,对此类问题应当结合案件情况综合判断,考察客观上是否导致当事人的权利义务发生较大变化,主观上当事人是否有规避招投标制度的故意。同时也要结合中标合同中约定的工程内容、工程基础有无实质性变化,若未发生变化,当事人在中标合同之外另行签订协议,通常有变更实质性内容的嫌疑;而在合同履行过程中,因客观原因导致工程量发生变化,或者发生设计变更,合同条款缺陷造成原有计价方式或工程期限不合理等,当事人协商对合同内容进行变更,则具有客观合理性。

  (本文内容摘录自《建设工程争议解决100讲》一书)


  1. 浙江省高级人民法院(2017)浙民申1067号。

  2. 被新《施工合同解释(一)》第22条替代。

责编:戎素梅
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