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《建设工程争议解决100讲》——关键点032:无效情形之低于建设成本

2021年11月09日 作者:张晓峰 打印 收藏

  32.1 点睛

  对于建设成本的理解应为完成投标项目的企业个别成本,而非社会平均成本。

  32.2 详解

  32.2.1 【禁止低于成本报价竞标】法律、法规明确禁止投标人以低于成本的价格投标竞标。《招标投标法》第33条规定,投标人不得以低于成本的报价竞标,也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假,骗取中标。《建设工程质量管理条例》第10条第1款规定,建设工程发包单位不得迫使承包方以低于成本的价格竞标,不得任意压缩合理工期。

  32.2.2 【低于成本价的合同效力】最高院在《2011审判工作纪要》中规定,以低于工程建设成本的工程项目标底订立的施工合同,应当依据《招标投标法》第41条第2项的规定认定无效。这也是当前司法裁判中的主流观点,在江苏高院《意见》第3条中也规定,中标合同约定的工程价款低于成本价,当事人要求确认建设工程施工合同无效的,人民法院应予支持。

  另外也存在少数观点,认为应尊重施工单位的专业性,在其自主投标、准确核算并中标后,再以低于成本价为由主张合同无效有违诚实信用原则。

  32.2.3 【低于成本价应如何理解】由于施工及管理水平的差异,不同投标人的报价自然会有所不同。但对于低于成本价如何认定的问题,存有分歧,有观点认为是指投标人为完成投标项目所需支出的个别成本,也有观点认为是指整个社会的平均成本。

  在最高院的一系列裁判意见中,明确了对中标成本价的理解应为完成投标项目的企业个别成本,而非社会平均成本,如(2014)民申字第848号、(2015)民提字第142号和(2015)民申字第884号。只要投标人的报价不低于自身的个别成本,即使是低于行业平均成本,也是完全可以的。至于对“低于成本的报价”的判定,在实践中是比较复杂的问题,需要根据每个投标人的不同情况加以确定,如提供企业内部定额、已完工类似项目成本等信息予以证明。由于证明企业个别成本低于中标价较为困难,实践中多以中标价远低于通过定额算出的成本价,以两者之差的幅度较大论证实际成本应当低于中标价,本关键点案例中二审法院即用此方法,但最高院对此并不完全认可。

  32.3 案例

  32.3.1 【应以企业个别成本而非定额确定成本价】承包人南海二建与发包人华丰公司建设工程施工合同纠纷案件。

  32.3.1.1 【基本案情】发包人就某工业园厂区项目向多家施工单位邀请招标,涉案工程投标报价最高限价为29150000元。2006年4月15日,承包人在投标函中表示,愿意以29134 105.62元投标报价并按发包人对涉案工程施工总承包方案提出的要求承包,承担工程施工、竣工、任何质量缺陷保险责任。经过评标,最终确定承包人为中标单位,2006年5月23日,发包人与承包人就上述工程签订《建设工程施工合同》。

  2006年7月14日,承包人向监理单位、发包人提出开工申请,同年7月15日经核准拟施工项目满足安全要求、资料文件已落实、现场符合施工条件,确认可以开工。但在施工过程中,因设计变更、工程量增加、无材料进场等原因,工地处于完全停工状态。2007年11月16日,五方共同对已完成工程项目进行工程(中间)竣工验收,工程验收结论为:地基基础分部分项工程和主体结构分部分项工程经过现场实体检查和工程技术资料审查合格,同意工程竣工(中间)验收。屋面分部分项已完成部分同意工程(中间)竣工验收。

  就涉案工程投标价是否低于成本价问题,承包人于2007年8月1日向原审法院提出申请,请求委托司法鉴定机构对涉讼整体工程的造价成本、已完成的工程项目造价进行鉴定。原审法院准许后,依法委托造价公司进行鉴定,结论为:项目不含利润的工程造价为37886 958.71元。

  32.3.1.2 【争议焦点】关于发包人与承包人签订的《建设工程施工合同》效力的认定问题。

  32.3.1.3 【裁判观点】二审法院认为,根据《招标投标法》第41条的规定,衡量发包人与承包人签订的《建设工程施工合同》是否有效的关键在于涉案工程的投标价是否低于成本价。原审法院经当事人申请依法委托造价公司进行了相应的鉴定。造价公司依据《建设工程施工合同》《施工总承包招标方案》、承包人的投标文件、涉案工程的施工图及设计修改通知单、桩基础施工工程记录书、现场工程签证单、《分部分项工程量清单计价表》、施工现场勘察情况等相关材料,对涉案工程造价出具《工程造价鉴定书》,鉴定机构主体适格,鉴定对象明确,程序合法,所鉴定项目与客观事实相符。根据《2008民事诉讼证据规定》第71条的规定,造价公司作出的四个方案的《工程造价鉴定书》具有证明力。

  根据造价公司对涉案工程出具的不含利润的《工程造价鉴定书》的分析,即使不考虑承包人可应获得的人工利润,该工程造价成本亦需37886958.71元,相对双方签订的《建设工程施工合同》约定的29134105.62元,差额比例超过20%,即涉案工程的投标价远低于成本价,不符合《招标投标法》第41条第2款的规定。依照《合同法》第52条第5项规定,承包人与发包人就涉案工程所签订的《建设工程施工合同》应属无效。

  最高院认为,对于本案是否存在《招标投标法》第33条规定的以低于成本价竞标的问题,法律禁止投标人以低于成本的报价竞标,主要目的是规范招标投标活动,避免不正当竞争,保证项目质量,维护社会公共利益。如果确实存在低于成本价投标的,应当依法确认中标无效,并相应认定建设工程施工合同无效。但是,对何为“成本价”应作正确理解,所谓“投标人不得以低于成本的报价竞标”应指投标人投标报价不得低于其为完成投标项目所需支出的企业个别成本。《招标投标法》并不妨碍企业通过提高管理水平和经济效益降低个别成本以提升其市场竞争力。原判决根据定额标准所作鉴定结论为基础,推定投标价低于成本价,依据不充分。承包人未能提供证据证明对案涉项目的投标报价低于其企业的个别成本,其以此为由主张《建设工程施工合同》无效,无事实依据。案涉《建设工程施工合同》是双方当事人真实意思表示,不违反法律和行政法规的强制性规定,合法有效。

  32.3.1.4 【评析】《招标投标法》第33条所称的“低于成本”,是指低于投标人为完成投标项目所需支出的个别成本。但每个投标人的管理水平、技术能力并不相同,个别成本与行业平均成本也存在差异。只要投标人的报价不低于自身的个别成本,即使是低于行业平均成本,也完全可以。因此,实践中最具难度和争议的地方也在于举证证明合同约定价格低于其个别成本,而非行业成本,最高人民法院(2014)民申字第848号判决亦属此类。


  1. 最高人民法院(2015)民提字第142号。

  2. 被《民法典》总则编第153条第1款替代。

责编:戎素梅
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