前期咨询单位参加EPC项目招标的原则与例外

　　前期咨询单位能否参加后续EPC项目的招标活动，在理论上和实务上长期存在争议，直接影响了立法实践。学术界一般认为，公平原则是回答该问题的理论出发点和衡量标准。根据公平原则，EPC项目前期咨询单位自觉或者不自觉地对其他投标人产生不公平的影响，削弱了招标采购的竞争性，因此不能参加后续项目招标活动。但实务界有不同认识，认为一概将前期咨询单位排除于合格投标人范围内，不符合建筑市场的实际情况。

　　实践中，前期咨询单位大多存在参加后续EPC项目招标活动的强烈意愿，甚至其提供前期咨询服务的动机就是为了抢占先机，为更好地参加后续招标活动提供便利条件。很难想象，哪家投标人由于担心不能参加后续EPC项目招标活动而放弃前期咨询，任由其他投标人或其关联单位为该EPC项目提供前期咨询服务。单纯认为前期咨询单位能或不能参加后续EPC项目招标活动的观点均存在一定局限性。简单适用公平原则而禁止前期咨询单位投标，未能就理论上的一般意义与实务中的特殊需求之间的矛盾作出响应，存在着过分注重理念的问题。而放任市场的自发性，认为存在即合理，则将引发法律的整体逻辑矛盾，动摇招标投标的立法基石。由此，一面是基本原则的坚决贯彻，另一面是实践中的强烈需求，造成认识上的两难。

　　立法和政策沿革的梳理

　　梳理该问题的相关立法和政策沿革，大体可分为以下阶段：

　　确立基本原则阶段。2000年1月1日施行的《招标投标法》以高位阶立法形式确立了公平原则这一贯穿招标投标活动始终的基本原则，未能也不宜对前期咨询单位能否参加后续招标活动这一具体问题作出规定，停留在基本原则的理解层面。

　　在施工招标项目领域中明确予以禁止。2003年5月1日施行的《工程建设项目施工招标投标办法》(以下简称“30号令”)，在施工招标领域中明确了“为招标项目的前期准备或者监理工作提供设计、咨询服务的任何法人及其任何附属机构(单位)，都无资格参加该招标项目的投标”。该规定是公平原则在下位施工招标领域立法中发挥指引作用的直接体现。

　　首次明确EPC招标项目领域允许前期咨询单位投标。2008年5月1日施行的《〈标准施工招标资格预审文件〉和〈标准施工招标文件〉试行规定》首次对EPC项目作出了例外规定：“1.4.3 申请人不得存在下列情形之一：为本标段前期准备提供设计或咨询服务的，但设计施工总承包的除外”。相对于其他标准文件而言，《标准施工招标文件》具有基础性，该标准文件正视了EPC项目与施工项目的不同之处，侧重于实践(实际)需求。

　　明确EPC招标项目领域禁止前期咨询单位投标。2012年5月1日施行的《标准设计施工总承包招标文件》规定：“1.4.3 投标人不得存在下列情形之一：为招标项目前期工作提供咨询服务的”。作为EPC常见形式的设计施工总承包模式，其标准文件属于在标准施工招标文件这一基础文件之上编制的细分领域标准文件。该标准文件坚持公平原则，禁止前期咨询单位参加后续设计施工总承包招标活动。

　　明确EPC招标项目领域有限允许前期咨询单位投标。2020年3月1日施行的《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》(以下简称“12号文”)吸收了雄安新区等地的做法，明确规定：“政府投资项目的项目建议书、可行性研究报告、初步设计文件编制单位及其评估单位，一般不得成为该项目的工程总承包单位。政府投资项目招标人公开已经完成的项目建议书、可行性研究报告、初步设计文件的，上述单位可以参与该工程总承包项目的投标，经依法评标、定标，成为工程总承包单位。”该规定以公平为原则，以实践需求为例外，有条件地允许前期咨询单位参加后续EPC项目招标活动。

　　由前述阶段可见，对前期咨询单位能否参加后续项目招标活动的立法和政策沿革，大体有如下特点：由基本原则逐步落实到了具体规定;由施工招标项目领域扩大到了EPC招标项目领域;经历了左右摇摆之后，最终兼顾理论基础和实践需求，确立了折中的做法;将争议较多的咨询服务由“设计”限缩至“初步设计”。

　　原则与例外的法理解释

　　公平原则的内涵

　　公平原则是一切竞争法的基石。《招标投标法》是竞争法的一个重要分支，遵循公平原则。招标投标领域中的公平原则，是指招标投标活动的立法、执法、守法及司法活动中，应当对参与招标投标活动的各方主体的权利义务配置，采取一视同仁的基本原则。在立法、司法活动中，要求立法机关和裁判机关在招标投标立法和司法的过程中维持招标投标活动各主体之间的利益均衡，并合理地保证各违法主体按其过错承担相应的民事责任。在执法过程中，公平原则要求招标投标监管部门以公平的观念来实施监督招标投标活动，处理当事人的投诉。在守法过程中，是指要求招标投标活动当事人在招标投标活动中应以公平的观念指导自己的行为、平衡各方的利益。各投标人参与招标投标活动时，享有平等的竞争机会。公平原则发生在招标人与投标人之间，或者投标人之间，要求各方主体遵循权利与义务相一致的准则，享受公平合理的对待，既不享有任何特权，也不履行任何不公平的义务。

　　信息获取公平是公平原则的重要体现

　　从《建筑法》等法律看，国家鼓励工程总承包，意味着同一项目的设计和施工可以由同一单位承包。那么为何某一单位前期提供了(初步)设计等咨询服务，而无法承包后续项目任务呢?简单来说，这种总体可以、分开不行的情形，是由于引入了招标这一竞争采购方式导致的。将前期咨询服务和后续项目承包分开竞争，则应当遵循竞争法上公平原则的基本要求。但若仅从公平原则这一宏观层面判断，无疑前期咨询单位参与后续项目招标活动，会对其他(潜在)投标人产生不公平的影响，进而导致立法上全面禁止的简单处理。相较施工项目而言，EPC项目的涵摄范围广，不确定因素多，与前期咨询服务的联系更为密切，投标文件的编制活动受其影响也更大。若认为30号令规定的施工项目禁止前期咨询单位投标是正当的，则对EPC项目适用公平原则作出类似禁止性规定的正当性更强。

　　事实上，需要从更为微观的角度分析前期咨询单位参加招标的不公平如何产生，以及在哪方面产生了不公平影响。我国招标机制的形式竞争特点决定了竞争的重心和焦点在于投标文件的质量而不是投标人的能力，而决定投标文件质量的关键因素是信息，得信息者得中标。以一般的潜在投标人为例，其获得招标项目信息的主要途径不外乎以下资料：招标公告或者资格预审公告;招标文件;现场踏勘、投标预备会及招标文件的澄清、修改文件等。而前期咨询单位能够获得的信息途径，往往远超这些文件。前期咨询单位凭借在咨询工作中获得的超量信息，无疑对其他潜在投标人有着明显信息优势。因此，在对该信息优势未采取任何措施的前提下，应当适用公平原则，不允许前期咨询单位参加后续EPC项目的招标活动。

　　信息获取不公平的矫治

　　信息获取不公平与其他原因导致的不公平有所差异，存在着矫治的可能性。若能采取有效措施，弥补其他潜在投标人的信息劣势，或者削弱前期咨询单位的信息优势，则有望通过矫治的方式实现实质公平，在立法和实务中给出例外的适用情形。矫治的理论正当性在于，根据指向主体的不同，公平原则存在不同层次的涵义。公平原则固然要求保证所有投标人之间的公平，尤其是对其他潜在投标人而言，但在此基础上也不能忽视对前期咨询单位的公平。若通过有关措施可以保证对其他潜在投标人大体公平，则不能剥夺前期咨询单位的竞争机会。12号文优先适用公平原则，兼顾前期咨询单位权益，是立法给予各方当事人终极关怀的应有之义。

　　应当注意的是，12号文虽然通过原则和例外规定的方式在很大程度上解决了两难问题，但客观上仍难以完全消除前期咨询单位的信息优势。凭借获得的项目建议书、可行性研究报告、初步设计文件等资料，其他潜在投标人是否在信息获取方面足以与前期咨询单位相抗衡?事实上，前期咨询单位对前述资料以外的项目信息的掌控力和理解力，远非其他潜在投标人可比，前期咨询单位仍享有事实上的较大信息优势。因此，仅凭事先的文件公开机制，往往不能实现大体意义上的公平。可以考虑结合公示期的异议机制增设事后审查制度，即：若前期咨询单位中标，则应当赋予其他投标人判断其是否存在滥用较大信息优势的权利。主要做法是在中标后将前期咨询单位的投标文件对其他投标人予以公开。该投标文件中有其他投标人无法通过公开文件资料获得的信息，且对前期咨询单位中标产生了实质帮助，前期咨询单位又无合理解释的，可以判定其仍具有显著信息优势而中标无效。

　　参考文献：

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