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招标采购中串通投标的处罚及治理

2021年07月16日 作者:蒙建波 王光曦 袁鸿华 打印 收藏

  串通投标,也简称串标、围标,是工程建设领域招标投标活动中时常出现的词汇和不良现象。本文从基层政府投资工程建设项目招标投标监管的角度,对相关问题进行探讨。

  一、串通投标的定义及围标现象的出现

  1.《招标投标法》的规定

  串通投标一词,最早出现在《招标投标法》第三十二条中,该条明确规定“投标人不得相互串通投标报价,不得排挤其他投标人的公平竞争,损害招标人或者其他投标人的合法权益。投标人不得与招标人串通投标,损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。禁止投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标。”

  从此条规定可以看到,《招标投标法》定义的串通投标有两类。一类是投标人之间的相互串通投标报价,重点是投标报价的串通行为。这样的串通结果,是排挤其他投标人的公平竞争,最终损害招标人或其他投标人的合法权益;而第二类,则是投标人与招标人之间的串通投标,其结果最终导致国家利益和社会公共利益或者他人的合法权益受到损害。

  需要注意的是,这里,串通投标的主体是投标人。

  2.《招标投标法实施条例》的进一步细化

  《招标投标法实施条例》对上述两类情形进行了进一步的细化。其中,对第一类,即投标人之间的相互串通投标报价,第三十九条、第四十条分别进行细化。从这两条规定可以看出,《招标投标法实施条例》对《招标投标法》中的第一类,即投标人之间的相互串通投标报价行为,进行了扩充或者泛化,列举了包括相互串通投标报价在内的共11种相互串通投标情形。

  不过,在对应的《刑法》表述中,只有《招标投标法》表述的第一类,即投标人之间的相互串通投标报价的情形。对第二类即投标人与招标人串通投标的情形,《招标投标法实施条例》第四十一条也给出了细化规定。

  与《招标投标法》第三十二条对第二类即投标人与招标人之间的串通投标表述不同,这里将串通投标的主体表述成了招标人。

  3.《政府采购法》及其实施条例的规定

  在《政府采购法》中,除公开招标、邀请招标外,还有竞争性谈判、单一来源、询价等其他采购方式,故其对串通投标的表述与《招标投标法》略有不同,称为恶意串通。但其实质是一致的。

  与《招标投标法》先在第三章投标章节中定义串通投标,再在第五章法律责任章节中给出处罚规定的表述不同,《政府采购法》针对采购人(含采购代理)、供应商两类行为主体的恶意串通情形,在第七十二条、第七十七条分别给出了明确的定义和处罚规定。

  《政府采购法实施条例》第七十四条对《政府采购法》第七十二条、第七十七条提及的恶意串通行为,作出进一步的细化。从此条的规定可以看出,在政府采购中,恶意串通不仅只有协商报价一种情形。应当说,《政府采购法》及其实施条例中对恶意串通概念的界定更为详尽。当然,其实质内涵与《招标投标法》及其实施条例中的串通投标概念,还是一致的。

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  二、对串通投标的处罚规定

  1.《招标投标法》及其实施条例规定

  《招标投标法》第五十三条对投标人相互串通投标或者投标人与招标人串通投标这两类情形,进行了明确的处罚规定:“投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的,投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的,中标无效,处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款,对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款;有违法所得的,并处没收违法所得;情节严重的,取消其一年至二年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告,直至由工商行政管理机关吊销营业执照;构成犯罪的,依法追究刑事责任。给他人造成损失的,依法承担赔偿责任。”

  需要注意的是,《招标投标法》第五十三条将第三十二条投标人相互串通投标报价的情形,表述成了投标人相互串通投标。这应当理解成只是文字的简化还是对应情形的扩充或者泛化?不得而知。

  同样,前已述及,在《招标投标法实施条例》中,也是将第一类串通投标情形,即投标人相互串通投标报价,表述为投标人相互串通投标。《招标投标法实施条例》第六十七条也有相同表述。

  2.《政府采购法》及其实施条例规定

  前已述及,与《招标投标法》及其实施条例的表述方式不同,《政府采购法》及其实施条例直接在法律责任章节,对串通投标既进行了概念明确,也给出了相应的处罚规定。

  比如,《政府采购法》第七十二条、第七十三条、第七十七条中,均分别对采购人与供应商之间、供应商与供应商之间的恶意串通行为的处罚进行了规定,尺度基本与《招标投标法》一致,其上限均是“构成犯罪的,依法追究刑事责任”。

  但需要注意的是,对尚不构成犯罪的处罚,《政府采购法》及其实施条例的规定,比之《招标投标法》更为严厉。比如,对一般情形,要求列入不良行为记录名单,同时,在一至三年内禁止参加政府采购活动;对情节严重的情形,由工商行政管理机关吊销营业执照。

  3.《刑法》的规定

  《刑法》是为了惩罚犯罪、保护人民,根据宪法制定的法律。《刑法》由第五届全国人大第二次会议于1979年7月1日通过,自1980年1月1日起施行。施行过程中,经历了多次的补充修改或修正。2020年12月26日,第十三届全国人大常委会第二十四次会议通过《中华人民共和国刑法修正案(十一)》,自2021年3月1日起施行。

  不管是《招标投标法》还是《政府采购法》,都对串通投标(《政府采购法》称恶意串通)行为规定了依法追究刑事责任的上限。《刑法》第二百二十三条明确规定了串通投标罪。其具体表述为:“投标人相互串通投标报价,损害招标人或者其他投标人利益,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。投标人与招标人串通投标,损害国家、集体、公民的合法利益的,依照前款的规定处罚”。

  此处对串通投标罪的表述中,不管是第一款对投标人相互串通投标报价或者是第二款对投标人与招标人串通投标的处罚规定,均受限于1999年成文的《招标投标法》第三十二条,特别是其第一款对投标人相互串通投标报价的规定。而对《招标投标法》第五十三条,将投标人相互串通投标报价简化或者是扩充、泛化为投标人相互串通投标的表述,以及对2011年成文的《招标投标法实施条例》第三十九条至第四十一条的扩充或泛化表述,在《刑法》所经历的各次补充修改或修正中,却均没有予以采纳。同样,对成文时间更晚的《政府采购法》及其实施条例中对恶意串通的相关表述,也没有采纳。由此,似乎可以理解为,除投标人相互串通投标报价的情形外,其他的投标人相互串通投标的行为,均不在《刑法》处罚之列。

  这一管辖“空档”,在实践中难免引发误解。与《招标投标法》《政府采购法》最近启动的修订相配套,建议同步修改《刑法》中有关串通投标罪的表述。

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  三、串通投标产生的原因

  串通投标现象主要划分为两类。一类是投标人之间的串通;另一类,则是投标人与招标人之间的串通。

  1.主观方面

  按照《政府投资条例》第三条规定,“政府投资资金应当投向市场不能有效配置资源的社会公益服务、公共基础设施、农业农村、生态环境保护、重大科技进步、社会管理、国家安全等公共领域的项目,以非经营性项目为主。”

  现实中,政府投资上述领域的工程建设项目,动辄以上千万元、甚至上亿元计算。面对如此巨大的公共资源分配“蛋糕”,一些不法分子主观上是经不住诱惑的。

  2.客观方面

  (1)评标方法的规定

  目前在工程招标中使用的综合评估法评标方法,报价分几乎均采用平均计算其评价基准价的计算方法,这是造成围标现象发生的主要客观原因。除非采用更为科学、复杂,或更为简单、高效的报价分值计算方法,从技术上减少围标的可能性。但这样复杂化以后,牺牲了招标效率。

  笔者认为,政府投资工程建设项目的招标投标活动,既是政府采购工程的一个重要类别,也是政府投资管理的一部分重要内容。长期以来,我国一直沿用并习惯于计划经济管理模式,政府充当了大包大揽的角色。但令人尴尬的是,在如此庞大的政府投资支出活动中,《政府投资法》尚未出台。政府投资管理领域所遵从的《政府投资条例》,是2019年4月14日以国务院令第712号发布,自2019年7月1日起开始施行的。

  回顾政府投资管理改革的历史进程,两个标志性的文件是2004年《国务院关于投资体制改革的决定》(国发〔2004〕20号)和2016年《中共中央 国务院关于深化投融资体制改革的意见》(中发〔2016〕18号)。改革开放以后,借鉴国际先进经验,我国于1999年制订出台了《招标投标法》,并在2011年出台《招标投标法实施条例》。在《招标投标法实施条例》中,明确了对包括政府投资在内的国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目的若干强制性规定,包括定标原则,即“招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人”等。但是,对招标投标活动中最为关键的评标办法而言,在先后出台的《招标投标法》及其实施条例中,除了《招标投标法》第四十一条原则性地规定了两种方法外,却没有进一步的表述。

  2001年,国家计委联合建设部、交通部、水利部等七部委,发布了《评标委员会和评标方法暂行规定》(以下简称《暂行规定》),后2013年作了修正。《暂行规定》第二十九条明确了经评审的最低投标价法、综合评估法等评标方法。其中,第三十五条至第三十七条对综合评估法进行了原则性的明确。第三十六条对各评审因素进行量化的原则进行了明确;第三十七条还对评标委员会拟定的综合评估比较表作出要求。然而,这些看似详尽的原则性的规定,仍然没有给出综合评估法中,对投标报价的量化计算公式。

  (2)标准招标文件的规定

  《招标投标法实施条例》第十五条中明确规定,“编制依法必须进行招标的项目的资格预审文件和招标文件,应当使用国务院发展改革部门会同有关行政监督部门制定的标准文本”。

  按照这一规定,2007年,国家发展改革委联合建设部等九部委发布了《标准施工招标文件》(九部委56号令),并授权国务院有关行业主管部门可根据《标准施工招标文件》并结合本行业施工招标特点和管理需要,编制行业标准施工招标文件。同时,授权省级以上人民政府有关部门可以根据本规定并结合实际,对试点项目范围、试点项目招标人使用《标准文件》及行业标准施工招标文件作进一步要求。

  在2007版的《标准施工招标文件》中,对应《招标投标法》第四十一条的规定,在第三章评标办法中,也明确了经评审的最低投标价法和综合评估法两种评标方法。但在该文件中,对综合评估法的评标基准价如何确定,仍然没有进一步的明确。

  随后,建设部、交通部、水利部等各行业主管部门依照九部委56号令第三条规定, 纷纷制订出台各自行业的《标准招标文件》;有关省级以上人民政府有关部门也突破九部委56号令规定,出台各自的《标准招标文件》。

  在住建部2010版的房屋建筑及市政基础设施行业《标准施工招标文件》中,其经评审的最低投标价法和综合评估法两种评标办法,均直接引用国家发展改革委等九部委2007版《标准施工招标文件》中的相应表述;而交通部、水利部等行业《标准施工招标文件》和一些省级的《标准施工招标文件》,对综合评估法中报价分值计算中最基础的评标基准价的计算,则较多地采用了去掉一个(或多个)最低报价,同时去掉相同个数的最高报价后,计算剩余投标报价的算术平均值;将此算术平均值下浮(或不下浮)一定百分比后,作为评标基准价的计算方法。在这些行业或省级版本的综合评估法中,大多对超过或低于评标基准价的投标报价进行了相应的扣分处理,似乎可以避免不合理的投标报价得到较高的量化分值。

  然而,在现实中,恰恰是这个理想化的美好愿望,为围标提供了技术上的可行性。即,这种以求取算术平均为核心的评标基准价的计算方法,导致了围标现象的客观条件出现:投标人为了围绕评标基准价而进行相互串通投标报价,使其利益团队的不同投标人的投标报价,尽可能地分布在这个算术平均的评标基准价的周围,从而最大限度地得到投标报价的高分,以寻求中标的最大可能机会。

  四、串通投标现象的治理

  1.主观上,依法依规严肃处理

  对串通投标的行为,《招标投标法》《政府采购法》《刑法》均给出了严厉的惩罚规定。实践中,笔者的体会是,只要依法依规、严格处罚,潜在违法人员还是有所敬畏的。

  2.客观上,修改、完善现行的评标办法

  (1)大力推行经评审的最低投标价法,辅之以严格的合同履行监管

  借助《民法典》的施行,招标投标监管部门与有关行业主管部门形成监管合力,严格对中标单位中标后签订的合同履行情况,依法进行监管。

  以重庆为例,2019年11月,重庆市人民政府办公厅印发的《关于深化公共资源交易监督管理改革的意见(试行)的通知》(渝府办发〔2019〕114号)提出了“统一监管体制、统一制度规则、统一平台交易、统一服务标准、统一信息管理”五个统一要求。其中,明确要求切实强化行业主管部门对合同履行的监管,完善以合同管理为核心的管理制度,科学确定交易竞价规则,并规定工程施工招标实行经评审的最低投标价法。与工程有关的货物和服务招标鼓励采用经评审的最低投标价法。技术特别复杂或者招标人对技术、性能有特殊要求的可采用综合评估法。建立低价中标风险担保制度和预警机制。

  为贯彻落实这一要求,重庆市公共资源交易监督管理局2020年5月专门印发《关于贯彻落实渝府办发〔2019〕114号文件有关问题的通知》(渝公管发〔2020〕22号),对采用经评审的最低投标价法涉及的招标文件编制、无故弃标处罚、低价风险担保的规范等具体问题进行了明确,并规定,采取此评标办法进行招标的国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标项目,中标候选人或者中标人放弃中标的,根据《招标投标法实施条例》第五十五条,原则上招标投标行政监督部门应指导招标人依法重新招标。

  上述举措,有力地遏制了围标现象的产生,也节约了国有及政府投资资金。

  (2)改变现行综合评估法中的评标基准价计算方法

  对即使不适合采用经评审的最低投标价法,而不得不采用综合评估法的招标项目,应当借鉴政府采购中综合评分法,对报价分实行低价优先的计算方式。即,参照《政府采购货物和服务招标投标管理办法》(财政部令第87号,以下简称“87号令”)第五十五条对综合评分法的规定,对价格分采用低价优先法计算,满足招标文件要求且投标价格最低的投标报价为评标基准价,其价格分为满分。其他投标人的价格分统一按照下列公式计算:投标报价得分=(评标基准价/投标报价)×100。

  以基层的实践为例,从2019年开始,我们依据《招标投标法实施条例》第八十三条规定,要求与工程建设有关的重要设备和材料等货物招标,鼓励采用经评审的最低投标价法;勘察、设计、监理等服务招标,应当采用综合评估法。上述两类招标的评标办法均应按照87号令有关规定执行。

  根据《招标投标法》、《政府采购法》以及《评标委员会和评标方法暂行规定》(七部委12号令)的相关规定,笔者认为,对政府投资工程建设项目招标采购而言,政府采购综合评分法采用的对投标报价分进行低价优先的计算方法,不仅适用于政府投资工程建设项目中与工程建设有关的货物、服务类的招标采购,也可进一步推广至采用综合评估法的施工类项目中。

  五、相关建议

  政府投资工程建设项目招标投标,实际上是作为政府公共服务预算支出这一类公共资源分配活动的一种重要的采购方式。现阶段,由于中国特色社会主义市场经济体制还在不断建设和完善中,大量的政府公共预算开支直接地投向了政府主导的基本建设项目上。从法律分类上,这应当属于政府采购工程的一部分;但从部门条块分割和历史的惯性上,又归属发改委系统而不是财政系统,按照《招标投标法》而不是《政府采购法》进行管辖。

  为此,根据《关于制定国民经济和社会发展第十四个五年规划和二〇三五年远景目标的建议》的总体要求,笔者特提出以下建议:

  1.尽快合并《招标投标法》《政府采购法》两法为一法,配套出台《政府投资法》《国有企业投资条例》,制定《政府投资工程建设招标投标条例》《国有企业投资工程建设招标投标条例》,从根本上理清政府采购货物、工程和服务的管辖关系。同时,逐步减少政府直接投资工程建设的预算支出。

  2.从国家层面明确规定不管是政府采购工程还是政府采购货物和服务,在使用综合评分(估)法计算投标报价得分时,均统一采用低价优先原则进行计算。

  3.结合《招标投标法》《政府采购法》的修订工作,同步修改《刑法》第二百二十三条表述。在工程建设领域构建从民法、行政法、刑法相互关联、系统严密的有效的法律约束体系,在全社会形成“敬畏法律,有法必依、执法必严,疏而不漏”的中国特色社会主义法治局面。

责编:梁晋
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